Статья 108 УПК РФ (ст. 155 УПК Украины) определяет основания и условия применения в качестве меры пресечения заключения под стражу. В соответствии с ч.1 ст. 108 УПК РФ вопрос о заключении под стражу в качестве меры пресечения может решаться только по делам о преступлениях, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет. Часть 1 ст. 155 УПК Украины устанавливает более высокий ценз - три года. Однако благие пожелания украинского законодателя встретили довольно своеобразное понимание у правоприменителя. Практика реализации указанной меры пресечения свидетельствует о том, что нередко суды Украины применяли ее исходя лишь из санкции статьи УК. Никакие другие основания при этом не учитывались. Такая практика объяснялась тем, что в старой редакции ч.2 ст. 155 УПК Украины содержался перечень составов преступлений, квалификация деяния обвиняемого по которым практически автоматически влекла заключение последнего под стражу (кстати, такая же норма содержалась в ч.2 ст.96 УПК РСФСР).
Отмена старой редакции ч.2 ст. 155 УПК Украины создала у правоприменителя впечатление о возможности избрания в качестве меры пресечения заключения под стражу при учете исключительно уголовно-правовой санкции. Апелляционные суды Украины, отменяя постановления районных судов об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу исключительно по тяжести вменяемого в вину обвиняемому преступления (санкция свыше трех лет), указывали в своих определениях на необходимость учета требований ст.ст.148 и 150 УПК Украины наряду со ст. 155 УПК Украины. В дальнейшем верность этой позиции подтвердил Конституционный суд Украины, который в своем решении №14-рп от 8 июля 2003 года указал, что при избрании меры пресечения учитываются не только тяжесть преступления, в совершении которого лицо подозревается или обвиняется, но и другие обстоятельства. Не остался в стороне и Пленум Верховного Суда Украины, который принял постановление №4 от 25 апреля 2003 года «О практике применения судами меры пресечения в виде заключения под стражу и продлении сроков содержания под стражей на стадиях дознания и досудебного следствия». Пункт 3 этого постановления дал подробное толкование порядку применения заключения под стражу в качестве меры пресечения. В частности, в ч.ч.1 и 2 этого пункта указано, что основания, содержащиеся в ч.1 ст. 155 УПК Украины не являются достаточными для применения данной меры пресечения. Пленум подчеркнул, что для ее применения необходимы и другие основания. Таковыми являются основания, содержащиеся в ст.ст.148 и 150 УПК Украины. Стало быть, Верховный Суд Украины применил телеологическое толкование закона[2], с учетом положений уже отмененной ч.2 ст. 155 УПК Украины, которая предусматривала заключение под стражу, ориентируясь исключительно на тяжесть преступления, инкриминируемого обвиняемому.

процессуального кодекса Российской Федерации» сказано, что суду надлежит в каждом конкретном случае устанавливать, имеются ли иные обстоятельства, кроме указанных в части 1 статьи 108 УПК РФ, свидетельствующие о необходимости изоляции лица от общества. К таким обстоятельствам могут быть отнесены данные о том, что подозреваемый, обвиняемый может скрыться от органов предварительного расследования или суда, фальсифицировать доказательства, оказать давление на потерпевшего, свидетелей и т.п.

В соответствии ч.1 ст.97 УПК РФ мера пресечения, в том числе и заключение под стражу, применяется при наличии достаточных оснований полагать, что подозреваемый (обвиняемый) скроется от дознания, предварительного следствия или суда; может продолжать заниматься преступной деятельностью; может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу. Подобные основания содержатся и в ч.2 ст. 148 УПК Украины. Вместе с тем ни УПК РФ ни УПК Украины не разъясняют из каких источников могут быть получены сведения о возможной противоправной деятельности обвиняемого в будущем. Позиции Верховного Суда РФ и Верховного Суда Украины по этому вопросу отличаются. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ №1 от 5 марта 2004 года указано, что такие обстоятельства могут быть установлены собранными по делу доказательствами (ч.3 п.4 постановления). Верховный Суд Украины полагает, что обстоятельства, в соответствии с которыми обвиняемый может быть заключен под стражу, могут содержаться как в процессуальных документах (доказательствах), так и в оперативно-розыскной информации (ч.2 п. 10 постановления Пленума Верховного Суда Украины №4 от 25 апреля 2004 года с изменениями от 11 июня 2004 года «О практике применения судами меры пресечения в виде заключения под стражу и продления сроков содержания под стражей в стадиях дознания и досудебного следствия»). Такая позиция Верховного Суда Украины вряд ли

Еще одно существенное отличием оперативно-розыскной информации от уголовно-процессуальных доказательств состоит в том, что данные, полученные в результате производства оперативно-розыскных действий, не обладают свойством принципиальной опровергаемости, под которой понимается возможность поставить под сомнение законность источника, из которого получена информация, и способа ее получения.  Принципиальная возможность опровержения информации, в том числе и доказательственной, не идентична проверке доказательств. Требование проверки доказательств адресовано должностным лицам и органам, осуществляющим производство по уголовному делу. Она представляет собой как анализ доказательств, уже имеющихся в деле, так и собирание новых доказательств. Если дознаватель, следователь, прокурор и суд могут собирать доказательства, то сторона защиты лишена такой возможности - она может только опровергать доказательственную информацию, ставя под сомнение надежность ее источника и законность способа получения и фиксации этой информации[5]. При этом стороне защиты, в большинстве случаев, нет необходимости в привлечении дополнительных доказательств; достаточно проанализировать материалы уголовного дела, в которых содержится характеристика источника доказательственной информации, а также сопоставить содержание протоколов следственных действий с требованиями, которые предъявляет к ним уголовно-процессуальное законодательство. А вот поставить под сомнение данные, полученные оперативно-розыскным путем, стороне защиты просто невозможно, ведь ей неизвестны ни источники этой информации, ни способ ее получения. Из сказанного следует, что учет данных оперативно-розыскной деятельности судами Украины при избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу, ставит в неравные условия сторону обвинения и сторону защиты,  практически устраняя состязательность судебной процедуры.

Статья 97 УПК РФ и статья 150 УПК Украины предусматривают ряд дополнительных условий для избрания меры пресечения и заключения под стражу в том числе, к которым относятся данные, характеризующие личность обвиняемого. Перечень свойств личности, подлежащих учету при избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу, не исчерпывающий. Как указано в ст.97 УПК РФ и ст. 150 УПК Украины необходимо учитывать и другие, обстоятельства, характеризующие личность подозреваемого или обвиняемого. К таким обстоятельствам постановление Пленума Верховного Суда РФ №1 от 5 марта 2004 года относит сведения о личности подозреваемого, обвиняемого справки о судимости (часть 3 пункта 4). Более подробно иные обстоятельства характеризующие личность подозреваемого или обвиняемого в негативном смысле перечисляются в части 3 пункта 3 постановления Пленума Верховного Суда Украины №4 от 25 апреля 2004 года. К ним относятся: отсутствие постоянного места жительства; злоупотребление спиртными напитками и употребление наркотических средств; наличие социальных связей негативного характера; наличие у правоохранительных органов достаточных сведений о том, что лицо продолжит преступную деятельность; подозреваемый или обвиняемый нарушал ранее избранную меру пресечения; его личность не была установлена.

Одним из «иных обстоятельств», в упомянутом постановлении Пленума Верховного Суда Украины, является уклонение лица от следствия и суда в прошлом (часть 3 пункта 3). Представляется, что это обстоятельство не может учитываться при решении вопроса о заключении под стражу. Если УК Украины отказался от общего рецидива, сохранив лишь рецидив специальный, то указанное обстоятельство порождает рецидив без сроков давности.   Ведь  Пленум  не  указал,   а  за  какой  именно   период  следует учитывать предыдущее уклонение. Что будет если судимость за преступление, во время производства по уголовному делу по которому обвиняемый скрывался от следствия и суда, давно погашена или снята? Исходя из буквального толкования ч.3 п.3 анализируемого постановления, любой случай предыдущего уклонения от следствия и суда нужно учитывать при решении вопроса о заключении обвиняемого под стражу по новому уголовному делу. Такое положение, на наш взгляд недопустимо. Уклонение от следствия и суда может и должно учитываться, только если оно имело место по настоящему уголовному делу.

Нельзя огульно относиться и к предыдущей судимости подозреваемого или обвиняемого. Представляется, что при решении вопроса об избрании в отношении этих лиц меры пресечения в виде заключения под стражу следует учитывать только не снятую и не погашенную судимость, а не любую, как это следует из ч.3 п.4 постановления Пленума Верховного Суда РФ №1 от 5 марта 2004 года[6].

Получив ходатайство (представление) и материалы уголовного дела, суд обязан убедиться в том, что в деле имеется достаточно доказательств дающих основание привлечь лицо в качестве обвиняемого либо обосновано заподозрить его в совершении преступления.

На первый взгляд Верховный Суд РФ негативно относится к тому, чтобы суд, рассматривающий ходатайство об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу, оценивал доказательства, положенные в основу принятия решения о привлечении лица в качестве обвиняемого. Часть 2 пункта 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 года №1    гласит:   «Рассматривая   ходатайство   об   избрании   подозреваемому,

обвиняемому в качестве меры пресечения заключения под стражу, судья не вправе входить в обсуждение вопроса о виновности лица в инкриминируемом ему преступлении». Однако ч.1 ст. 171 УПК РФ требует для вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого наличия достаточных доказательств, дающих основания для обвинения лица в совершении преступления. Таким образом, знакомясь с постановлением о привлечении в качестве обвиняемого, суд не разрешает вопрос о виновности лица в совершении преступления, а только проверяет наличие доказательств, достаточных для вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого.

Более категорична в этом плане позиция Пленума Верховного Суда Украины, который в части 2 пункта 10 своего постановления от 25 апреля 2003 года №4 указал, что при рассмотрении представления об избрании в отношения обвиняемого в качестве меры пресечения заключение под стражу судья обязан убедиться, обосновано ли обвинение имеющимися в распоряжении органа дознания либо следователя данными, полученными в предусмотренном законом порядке, которые свидетельствуют о наличии признаков преступления, совершенного данным лицом.

Проверяя наличие доказательств, необходимых для вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого суд, на их основании, не может сделать достоверного вывода о его (обвиняемого) виновности в совершении преступления, т.к. оценивает доказательства с точки зрения их относимости, допустимости и достаточности. Что же касается достоверности доказательств, то суд не может оценить этого их качества без непосредственного исследования доказательств.

Если суд кассационной (апелляционной) инстанции придет к выводу, о недостаточном объеме доказательств, для вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого, то он должен отменить постановление районного суда об избрании в отношении обвиняемого меры пресечения в виде содержания под стражей. Отменить незаконное постановление следователя о привлечении лица в качестве обвиняемого суд кассационной (апелляционной) инстанции не имеет права.

Кассационный (апелляционный) суд обязан реагировать определением (постановлением) об отмене постановления районного суда об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу и при «завышении квалификации преступления» в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого. Такое «завышение» может иметь место с целью квалификации преступления по статье УК, предусматривающей меру наказания свыше двух (трех) лет. В таком случае постановление районного суда должно быть также отменено, а в частном определении кассационная (апелляционная) инстанция обязана указать на заведомо неправильную квалификацию инкриминируемого обвиняемому преступления, упомянутую в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого.

Украинский законодатель не наделил апелляционный суд правом самостоятельного избрания меры пресечения в случае отмены постановления судьи районного (местного) суда об отказе в заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу. Пленум Верховного Суда Украины в части 3 п. 18 своего постановления от 25 апреля 2003 года № 4 «О практике применения судами меры пресечения в виде заключения под стражу и продления сроков содержания под стражей на стадиях дознания и досудебного следствия» указал: «Отменив решение суда первой инстанции об отказе в заключении под стражу, апелляционный суд не может избрать эту меру пресечения». Действительно, в соответствии со ст.348, а также п.2 ч.1 ст.383 и ч.1 ст.384 УПК Украины обжалование постановления апелляционного суда об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу в кассационном порядке невозможно. Однако такое правило противоречит целям апелляционного производства, ведь апелляционным судом могут быть не только выявлены, но и исправлены ошибки допущенные судом первой инстанции. Поэтому в новом уголовно-процессуальном законодательстве Украины право суда апелляционной инстанции на отмену постановления суда первой инстанции об отказе в заключении под стражу и вынесении собственного постановления об избрании такой меры пресечения должно быть предусмотрено. Вместе с тем необходимо предусмотреть и возможность обжалования в кассационном порядке этого постановления апелляционного суда.

Апелляционная практика судов Украины свидетельствует и о том, что судьи не всегда верно понимают и применяют положения ч.7 ст.165² УПК Украины, которая позволяет судье продлить задержание подозреваемого, обвиняемого до десяти суток, если для избрания меры пресечения необходимо дополнительно изучить данные о личности задержанного или выяснить другие обстоятельства, которые имеют значение для принятия решения по этому вопросу. Представляется, что в материалах уголовного дела должна быть отражена такая деятельность судьи. Она может состоять в истребовании дополнительных данных, характеризующих личность задержанного, либо приобщении к делу доказательств о намерениях задержанного уклониться от следствия и суда, воспрепятствовать установлению истины по делу, продолжать преступную деятельность. Если таких документов в деле не появилось за время, на которое было продлено задержание, и не было совершено других процессуальных действий, направленных на выяснение качеств личности задержанного то, на наш взгляд, продление задержания должно быть признано незаконным и, если после него была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, апелляционный суд обязан решить вопрос о ее отмене.

Для анализируемого вида апелляции характерно то, что решения, в ней проверяемые, существенно затрагивают права и интересы участников процесса и необходимо оперативное рассмотрение апелляционных жалоб в целях контроля за законностью и обоснованностью ограничения конституционных прав.