Предваряя рассмотрение вопросов толкования и применения действующего закона, хочу сразу сказать, что считаю созданную систему правоотношений между прокуратурой и органами следствия неправильной и, надеюсь, что она будет изменена; чем, скорее, тем лучше. Я исхожу из того, что в состязательном уголовном судопроизводстве «обвинительно-следственная власть» должна быть единой и нераздельной1. Кто представляет в суде государство в качестве обвинителя, тому должно принадлежать право руководства деятельностью по подготовке обвинения. Прокурор должен возглавлять обвинительную власть, а следственные органы должны выступать его процессуальными агентами – органами досудебного уголовного преследования, которые помогают прокурору в достижении главной задачи – привлечении к уголовной ответственности лиц действительно совершивших преступление2. В противном случае, т.е. при игнорировании роли прокурора, «независимый» орган расследования должен сам и поддерживать обвинение по тому делу, которое расследовал. К сожалению, сейчас единство стороны обвинения подорвано структурным и процессуальным обособлением следственной власти, которая свою работу по подготовке предмета и оснований уголовного иска проводит (может проводить) независимо от прокурора – публичного уголовного истца. Сама постановка вопроса о взаимодействии следователя и прокурора, как якобы равноправных субъектов, а не о процессуальном руководстве прокурором предварительным следствием, обусловлена новыми реалиями, в которых следователь, руководитель следственного органа позиционируются в качестве некоей независимой, самостоятельной власти, и прокурор лишен полномочий непосредственно осуществлять досудебное уголовное преследование.
В значительной мере система контроля за следствием строится на руководителе следственного органа, однако, в конечном итоге, вся многоступенчатая процедура (которая может включать в себя до трех инстанций) реализации прокуратурой надзорных полномочий, предусмотренных п. 3 ст. 37 УПК РФ, в случае солидарного несогласия руководства следственных органов и следователя с требованиями прокурора об устранении нарушений законности или их возражений против его решения, замыкается на Генеральном прокуроре РФ: именно ему (а не судебной власти) принадлежит последнее слово в разрешении споров между прокуратурой и следственным органом по поводу имевших место нарушений федерального законодательства следователем (ч. 6 ст. 37, ч. 4 ст. 221 УПК РФ).
Законодатель, очевидно, считает, что ослабление прокурорской власти, стало гарантией законности и защиты прав и свобод человека и гражданина. Спорность этого уже сполна подтверждено на практике. Даже адвокаты, которые требуют возвратить прокурорский надзор за следствием: «Мы считаем, что в ходе реформы исчезла одна из важнейших гарантий правосудия – эффективный надзор… Не спасает положение ни возможность обжалования действий и решений следователя в суд, ни право прокурора обратиться к руководителю следственного органа с требованием устранить нарушения закона, допущенные в ходе предварительного следствия. По новому закону требования прокурора для начальника следственного органа не обязательны, а согласится ли он с прокурором, если следователь трудится под его непосредственным руководством и каждый шаг следователя, как правило, согласован с начальником, – задачка для первоклассника»3.
Есть и весьма показательные примеры из правоприменительной практики. Имеются в виду, например, скандальные факты расследования уголовного дела в отношении Бульбова А.А, Гевала Ю.Н., Гусева А.В., Донченко С.В., которые были вскрыты определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда № 5-О08-216 от 28 октября 2008 г. Еще ранее о них поведал бывший начальник ГСУ Следственного комитета при прокуратуре РФ Д. Довгий, который сделал такое признание: «Сейчас-то, уже на собственном горьком опыте, я понимаю, какая мина была заложена при проведении прокурорской реформы»4.
По действующему законодательству прокуроры обязаны координировать деятельность по борьбе с преступностью всех правоохранительных органов. Межведомственная координация деятельности правоохранительных органов, сочетается с координацией деятельности органов предварительного следствия, дознания и органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Это проявляется в полномочиях прокурора, предусмотренных пунктами 2, 11, 12 части 2 ст. 37 УПК РФ. По вопросам организации оперативно-розыскного сопровождения предварительного следствия взаимодействие следственных органов и прокурора, который уполномочен надзирать за осуществлением оперативно-розыскной деятельностью и контролировать выполнение поручений следователя, является критически важным.
Нельзя не отметить, что действующее законодательство ставит прокурора в двойственное положение, с одной стороны, он должен координировать деятельность органов предварительного расследования и органов, уполномоченных осуществлять оперативно-розыскную деятельность, с другой стороны, он не имеет для этого надлежащих правовых инструментов, не может практически вмешаться в осуществление осмотра места происшествия и оказать влияние на направление первоначальных следственных действий по раскрытию прежде всего тяжких, особо тяжких преступлений. Здесь взаимодействие между прокурором и следователем может быть только неформальным и от того становится удобной мишенью для нападок со стороны защиты как противоречащее закону.
Прокурор не должен по собственной инициативе использовать механизм судебного обжалования в отношении решений органов предварительного следствия во имя интересов дела обвинения, хотя его участие в превентивном судебном контроле, связанном с реализацией мер процессуального принуждения, обязательно. Но недопустимо переносить разногласия между надзирающим прокурором и органами следствия в суд по вопросам реализации уголовного преследования. Нельзя органам уголовного преследования обжаловать в судебном порядке действия и решения друг друга – это подрывает их позицию перед лицом защиты в судебных стадиях5.
Прокурор должен принимать активное участие в контрольных процедурах, в рамках которых судом решается вопрос о применении мер процессуального принуждения по ходатайству органов следствия. Согласно п. 1.6 приказа Генерального прокурора РФ от 27 ноября 2007 г. № 189 «Об организации прокурорского надзора за соблюдением конституционных прав граждан в уголовном судопроизводстве»6 прокурорам надлежит участвовать в судебных заседаниях при рассмотрении судом ходатайств следственных органов об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, продлении сроков содержания под стражей; занимать принципиальную позицию по устранению допущенных нарушений; ориентировать суд на принятие законного решения.7 Но похоже на то, что формируется новая линия противостояния между следствием и прокуратурой: вместо взаимодействия между ними при рассмотрении вопроса о получении разрешения суда на применение той или иной меры процессуального принуждения случается противостояние. На мой взгляд, это порочная практика, хотя бы даже здесь и усматривалась дополнительная гарантия обеспечения прав личности. Полагаю, что это не тот способ, которым можно защищать права личности, а вот «развал» уголовного дела таким путем можно обеспечить.
Пункт 3 ч. 2 ст. 37 УПК предусматривает наиболее универсальный акт прокурорского регаирования на рушения закона следователем – требование об устранении нарушений федерального законодательства. Требования прокурора оформляются в письменном виде, с указанием конкретного следователя, факта нарушения закона и тех действий которые должны быть выполнены следователем.
Прокурор заинтересован в том, что органы следствия законными средствами раскрывали преступления и изобличали лиц, совершивших их. Поэтому прокурор вправе требовать от органов предварительного расследования устранения нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе предварительного следствия (п. 3 ч. 2 ст. 37 УПК), разрешать споры о подследственности, координировать деятельность органов предварительного расследования и органов, осуществляющих ОРД, причастных к подготовке и выдвижению обвинения.
Прокурор вправе требовать от следственных органов устранения нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе предварительного следствия (п. 3 ч. 2 ст. 37 УПК РФ). Однако данное положение надо толковать в системной связи с другими полномочиями прокурора, включая те, которые он использует в стадии возбуждения уголовного дела, а также исходить из смысла ч. 1 ст. 37 УПК РФ. Поэтому правильнее считать, что прокурор вправе требовать устранения нарушения законов от следователя и на стадии возбуждения уголовного дела и на стадии предварительного расследования; полномочия прокурора, предусмотренные п. 3 ч. 2, ч. 6 ст. 37 УПК РФ, распространяются на всю процессуальную деятельность следователя.
В указании Заместителя Генерального прокурора РФ В.Я. Гриня от 15.04.2008 г. № 15-12-08 говорится о том, что реагирование на нарушения федерального законодательства, допущенные должностными лицами Следственного комитета при прокуратуре, должно быть выражено исключительно в форме требования. В случае бесспорного установления вины конкретных должностных лиц, в требовании возможна постановка вопроса об их ответственности за допущенные нарушения закона. При реализации прокурорами полномочий по надзору за исполнением законов органами, осуществляющими предварительное следствие, также возможно использование иных способов реагирования: информацией о нарушениях законов, писем, сообщений. Что же касается внесения представлений в органы Следственного комитета при прокуратуре, то этого прокурорам делать нельзя.
Часть 4 ст. 39 УПК РФ в редакции ФЗ от 2 декабря 2008 г. № 226- ФЗ8 теперь содержит норму о том, что требование прокурора должно быть рассмотрено в срок не более пяти суток, включая сюда составление следователем возражений на указанные требования, если таковые последуют. Ответ должен последовать через пять суток после поступления требования прокурора в орган предварительного следствия. Надо исходить из обычного порядка исчисления и истечения сроков. Поскольку никаких специальных разъяснений по поводу принятия требования к рассмотрению и т.п. не предусмотрено, значит, следует исходить из того, что как зарегистрировано в канцелярии органа следствия требование прокурора, так и начал истекать пятисуточный срок
Руководитель следственного органа, согласившись с требованием прокурора, полномочен дать соответствующее указание следователю, принять иное решение, направленное на восстановление законности (ч. 4 ст. 39 УПК РФ). В случае несогласия с требования прокурора он сообщает ему об этом в письменнном виде, приобщив к своему ответу возражения следователя, т.е. предоставляет информацию. Предварительно следователь и руководитель следственного органа должны придти к единому мнению о необоснованности требования прокурора (ч. 3 ст. 38 и ч. 4 ст. 39 УПК РФ).
Кстати, ФЗ-226 повысил самостоятельность следователя как по отношению к руководителю следственного органа, так и (косвенно) к прокурору. Об этот свидетельствует поправка, внесенная в часть 3 ст. 39 УПК РФ. Следователь теперь может обжаловать любое указание своего руководителя. Даже если оно было сделано во исполнение требования прокурора.
Информация руководителя не подлежит обжалованию прокурором. Прокурор не вправе требовать от руководителя следственного органа иного ответа на свое требование, например, в форме постановления. Прокурор имеет возможность настоять на своей позиции, воспользовавшись п. 7 ч. 2 ст. 37 УПК РФ. Согласно п. 7 ч. 2 ст. 37 УПК РФ прокурор рассматривает представленную руководителем следственного органа информацию следователя о несогласии с требованиями прокурора и принимает по ней решение об обращении к руководителю вышестоящего следственного органа тогда, когда считает, что со стороны следователя имело место нарушение законности (см. также ч. 6 ст. 37, ч. 4 ст. 221 УПК РФ).
В данном случае имеет место процедура разрешения противоречия между позицией прокурора и солидарной позицией следователя и руководителя следственного органа (ч. 3 ст. 38, ч. 4 ст. 39 УПК РФ). Если руководитель следственного органа соглашается с требованиями прокурора, то он дает письменные указания следователю в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 39 УПК РФ.
Прокурор обязан воспользоваться своим правом на обращение к вышестоящему руководителю следственного органа, если полагает, что позиция следователя и его руководителя противоречит закону. Сроки обращения прокурора к вышестоящему прокурору в ситуации, предусмотренной ч. 6 ст. 37 УПК РФ не предусмотрены, поэтому руководствоваться надо понятием «разумный срок», принимая во внимание в первую очередь неотложность обеспечения прав и свобод граждан, оказавшихся нарушенных действием (бездействием) или решением следователя, руководителя следственного органа.
Согласно п. 1.7. Приказа Генерального прокурора РФ от 6 сентября 2007 г. № 136 «Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного следствия»9 прокуроры призваны обеспечивать надзор за соблюдением положений ч. 9 ст. 172 УПК РФ о направлении им копий постановлений о привлечении в качестве обвиняемого. При их получении они должны проверять соответствие указанных документов требованиям, предъявляемым ст. 171 УПК РФ, особое внимание уделять вопросам квалификации содеянного. При необходимости предлагать руководителям следственных органов представлять уголовные дела для изучения.
Появилась новая деталь и в механизме отмены прокурором постановления о возбуждении уголовного дела: копию своего постановления он немедленно должен направить должностному лицу, возбудившему уголовное дело, т.е. персонально – следователю, дознавателю, руководителю следственного органа, начальнику органа дознания.
Утверждение прокурором обвинительного заключения является одним из трех вариантов решений, которые должен принять прокурор в соответствии со ст. 221 УПК РФ. Важным полномочием прокурора, связанным с осуществлением процессуального руководства предварительным расследованием, надзором за исполнением законов следователями, является его право возвращать уголовное дело следователю ( п. 2 ч. 1 ст. 221 УПК РФ) со своими указаниями о производстве тех или иных следственных и процессуальных действий. При этом следователь может обжаловать постановление прокурора о возвращении уголовного дела следовтелю для производства дополнительного следствия в порядке, установленном ч. 4 ст. 221 УПК РФ. Однако обратиться с жалобой в суд на решение прокурора он не имеет права.
Согласно ст. 123 УПК РФ действия (бездействие) и решения следователя могут быть обжалованы в установленном Кодексом порядке участниками уголовного судопроизводства, а также иными лицами в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы. Порядок рассмотрения жалоб участников уголовного судопроизводства прокурором регламентирован ст. 124 УПК РФ. Реагирование прокурора на нарушения закона, выявленные им по результатам проверки жалобы, происходит в соответствии с предоставленными ему надзорными полномочиями в отношении органов следствия и дознания. По результатам рассмотрения жалобы в соответствии со ст. 124 УПК РФ прокурор выносит соответствующее постановление, в котором излагать краткое содержание доводов заявителей, их анализ и мотивы принятого решения. Порядок производства по жалобам на действия (бездействие) органов предварительного расследования и нижестоящего прокурора регламентируется Приказом Генерального прокурора РФ от 30 января 2008 г. № 15 «О порядке рассмотрения жалоб на действия (бездействие) и решения органа дознания, дознавателя, следователя, руководителя следственного органа и прокурора»10.
Координирующая роль прокурора в досудебном производстве ярко проявляется в разрешении им вопросов о подследственности и направлении уголовных дел из одного органа предварительного расследования в другой. Хотя ФЗ от 2 декабря 2008 г. № 226-ФЗ внес изменения в эти полномочия прокурора. Новую редакцию пункта 12 части 2 ст. 37 УПК надо толковать в ограничительном смысле: прокурор вправе передавать уголовное дело от одного органа предварительного расследования, в том числе от органа следствия в орган дознания и наоборот, но только не в системе одного органа предварительного расследования. Если в органе предварительного расследования есть следственный аппарат и аппарат дознания, то вмешиваться в вопросы передачи дел между ними прокурор не имеет права. Аналогично решается вопрос и при передаче уголовного дела по территориальной подследственности в пределах одного органа предварительного расследования – это происходит без участия прокурора, по решению руководства органа предварительного расследования. А вот решение вопросов межведомственной координации деятельности органов предварительного расследования остается за прокурором. Прокурор сохранил «диспетчерскую« функцию при решении вопросов о направлении уголовного дела в порядке предметной, территориальной или персональной последственности из органа предварительного расследования одного ведомства (скажем, ФСКН) – в другой (МВД). Если орган следствия, которому прокурор дело передал из другого органа предварительного расследования, отказывается исполнять решение прокурора, то последний вправе применять механизм, предусмотренный ч. 6 ст. 37 УПК.
Вторая часть нормы, содержащейся в пункте 12 ч. 2 ст. 37 УПК осталась без изменения. Прокурор обладает полномочием передавать уголовное дело от одного органа предварительного расследования другому в соответствии с правилами, установленными ст. 151 УПК (п. 12 ч. 2 ст. 37 УПК РФ), т.е. он вправе сделать это и в отношении органа предварительного следствия. Таким образом, прокурор сохранил за собой право определения подследственности, прежде всего в случаях конкуренции видовой подследственности нескольких органов расследования, когда надо применять правила об альтернативной подследственности и подследственности по связи дел, а также прибегать к исключениям из общего правила о территориальной подследственности – но все это только в рамках ст. 151 УПК РФ. Но самое главное: за прокурором остается право решения споров о подследственности между различными органами предварительного расследования (ч. 8 ст. 151 УПК РФ). В соответствии с пунктом 1.10. Приказа Генерального прокурора РФ от 6 сентября 2007 г. № 136 полномочия прокурора о передаче уголовного дела от одного органа предварительного расследования другому, предусмотренные п. 12 ч. 2 ст. 37 УПК РФ, необходимо использовать с целью обеспечения объективного, полного и качественного производства предварительного следствия, а также с учетом общественной значимости расследуемого уголовного дела. Специальными поводами для проявления универсальных полномочий прокурора по определению подследственности уголовного дела являются случаи, предусмотренные (1) п. 2 ч. 3 ст. 150 УПК РФ; (2) ч. 7 ст. 151 УПК РФ; (3) ч. 8 ст. 151 УПК РФ.
Прокурор передает уголовное дело тому или иному органу предварительного расследования, руководствуясь правилом об альтернативной подследственности (п. 12 ч. 2 ст. 37 УПК РФ). Это правило проявляется двояко. Во-первых, правило об альтернативной подследственности сформулировано для случаев, которые прямо перечислены в ч. 5 ст. 151 УПК, а во-вторых, это правило фактически действует в ситуациях реальной конкуренции предметной подследственности двух и более органов расследования. В последнем случае окончательное решения по определению подследственности остается за прокурором, что вытекает из его процессуальных полномочий органа, координирующего деятельность всех органов предварительного расследования и разрешающего споры о родовой подследственности (ч. 8 ст. 151 УПК РФ). Следует принимать во внимание то, что согласно п. 1.2 Указания Генерального прокурора РФ № 14/49 от 29.01. 2008 г. не допускается незаконное возбуждение и расследование уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ч. 5 ст. 151 УПК РФ, следователя того органа, который не участвовавшего в их фактическом выявлении.
Прокурор уполномочен, по факту выявленных им нарушений уголовного закона, вынести мотивированное постановление о направлении соответствующих материалов в следственный орган или орган дознания для решения вопроса о возбуждении уголовного дела (п. 2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ).
Обе процессуальные формы досудебного производства по уголовному делу публичного обвинения – дознание и предварительное следствие – законны и гарантируют права защиты. При этом досудебное производство в форме предварительного следствия возможно по любому уголовному делу, если так решит прокурор (ч. 4 ст. 150, ч. 4-7 ст. 151 УПК РФ). Выбор прокурором той или иной формы предварительного расследования в спорных ситуациях является правом стороны обвинения и не может быть оспорен стороной защиты в том смысле, что это является существенным нарушением закона и ее прав с соответствующими последствиями.
У прокурора появилось новое полномочие, установленное п. 2-1 в ч. 2 ст. 37 УПК РФ. По мотивированному письменному запросу прокурору следователем должен предоставить прокурору возможность ознакомиться с материалами уголовного дела, находящегося в его производстве, в том числе приостановленного. С запросом прокурор обращается к руководителю следственного органа. Запрос должен быть обязательно мотивирован. Отсутствие мотивации – основание для отказа в ознакомлении. Чем может быть мотивирован запрос? Конкретными фактами, указывающими на нарушение закона, нарушение прав личности, принятием необоснованных решений. Кроме того, прокурор должен указать срок, на который он запрашивает дело для ознакомления. Это охватывается понятием мотивации запроса.
В запросе речь может идти только об одном уголовном деле, которое запрашивается у одного следователя. Хотя в орган следствия может быть направлено несколько запросов, но каждый касается одного дела. Запрос может касаться как всех материалов уголовного дела, так и части их, о чем прокурором указывается в запросе. Закон не ограничивает прокурора в количестве раз, сколько он может запрашивать одно и тоже дела для ознакомления. Закон также не предусматривает никаких процессуальных средств воздействия на прокурора, который не возвратил уголовное дело следователю в положенный срок. Прокурор запросив дело, затем может передать его в другой орган предварительного расследования, воспользовавшись п. 12 ч. 2 ст. 37 УПК РФ.
Исходя из указанных обстоятельств, следователю не обязательно надо направлять уголовное дело прокурору. Он может пригласить прокурора в орган следствия и предоставить ему возможность знакомится с материалами уголовного дела в своем кабинете или другом помещении, в течении рабочего дня.
Прокурору может быть отказано в выполнении запроса, если уголовное дело закончено производством и с материалами знакомятся участники процесса. Руководитель следственного органа уведомляет об этом прокурора письмом виде.
Прокурор в окончательном виде определяет объем обвинения (пункты 1-2 ч. 1 ст. 221, ч. 2 ст. 226 УПК РФ) и принимает решение о направлении дела в суд (ст. 221, 226 УПК РФ); прокурор уполномочен утверждать обвинительное заключение или обвинительный акт и направлять уголовное дело в суд (п. 14 ч. 2 ст. 37 УПК) Утверждение прокурором обвинительного заключения (обвинительного акта) является особым актом надзора и определяет судьбу уголовного дела. Все отмеченное свидетельствует о сохранении элементов ведущей роли прокурора во взаимодействии с органами следствия. Кроме того, прокурор по-прежнему утверждает различные формы статотчетности11, что также заставляет на практике следователя считаться с его позицией. Вплоть до того, что в некоторых регионах следователи в неформальном порядке согласуют основные процессуальные решения с прокурором.
Также обращает на себя внимание отмена нормативного требования о пятисуточном сроке, ранее содержавшегося в ч. 2 ст. 237 УПК. Впрочем, его и раньше никто не соблюдал. Но остается неопределеность в части исчисления сроков предварительного следствия после того как суд возвратил дело прокурору. Он сроки следствия не продлевает. Пока прокурор направит дело в орган следствия, пока там примут решение, а сроки-то идут! Очевидно, раз речь зашла о восстановлении института возвращения уголовного дела в прежней модели, надо вопроизвести в УПК РФ и норму, аналогичную той, что существовала в ст. 131 УПК РСФСР: уполномочить прокурора установить срок следствия вначале на месяц, а потом в общем порядке или же менять порядок возвращения уголовного дела из суда: не прокурору, а руководителю следственного органа.

Сноски и примечания

1 Такова классическая точка зрения на теорию вопроса, таково же и мнение большей части научного сообщества, а не только тех его представителей, которые обслуживают конъюнктурные интересы некоторых ведомств и должностных лиц.
См. об этом: Муравьев Н.В. Прокурорский надзор в его устройстве и деятельности. Пособие для прокурорской службы. – М., 1899. – Т. 1. – С. 4 и след.; Стратегии уголовного судопроизводства // Сб. материалов научной конференции к 160-летней годовщине со дня рождения И.Я. Фойницкого (+ CD-диск). – М.: Российская академия правоссудмя, 2008.
Рекомендую также сайт «МАСП» // iuaj.net
2 Таким является положение дел в большинстве так называемых цивилизованных государств. Это общеизвестный факт, еще раз разъяснять который не имеет смысла.
3 Паничева А., Похмелкин А., Костанов Ю., Румянцев В., Решетилова И. Верните прокурора // Российская газета. № 106 (4663). 20 мая 2008..
4 Московский комсомолец. – 30 мая. – 2008 г.
5 Хотя на практике, к сожалению, такое происходит. В качестве примера можно привести уже упомянутое уголовное дело в отношении Бульбова и других.
6 Законность. 2008. № 2.
7 Аналогичные требования содержатся в п. 1.3 приказа Генерального прокурора РФ от 27 ноября 2007 г. № 189, осуществляя надзор за законностью действий и решений органов следствия и дознания, прокуроры обязаны организовать исполнение требований закона и порядка применения к гражданам процессуальных мер принуждения.
8 РГ. – 2008. – 5 декабря. – № 250 (4807).
9 Законность. 2007. № 10.
10 Законность. 2008. № 2.
11 Инструкция о порядке заполнения и предоставления учетных документов / Приложение № 3 к Приказу Генеральной прокуратуры РФ, МВД РФ, МЧС России, Минюста России, ФСБ России, Минэкономразвития России, ФСКН России от 29.12.2005 г № 39/1070/1021/253/780/353/399 // Российская газета. 2006. 25 января. № 13 (3979).