Анализируется новая для отечественного уголовного процесса сторона деятельности следователя. Рассматривается соотношение негласных следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий. Высказываются предложения по осторожному и умелому использованию информации. полученной конфиденциально. Предлагается использовать опыт успехов и ошибок оперативно-розыскной деятельности в обучении следователей негласной работе.

Михайлов  М.А. Негласная деятельность следователя: размышления о новациях УПК Украины 2012 г. // Воронежские криминалистические чтения: сб. науч. трудов. Вып. 15 / Под ред..О.Я.Баева. Воронеж: Изд-во Воронеж. гос.ун-та, 2013.-364 с. С.220-226.

Михайлов  М.А.к.ю.н., доцент, зав. кафедры уголовного процесса и криминалистики Таврического национального университета имени В.И. Вернадского, г. Симферополь.

НЕГЛАСНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ СЛЕДОВАТЕЛЯ:
РАЗМЫШЛЕНИЯ О НОВАЦИЯХ УПК УКРАИНЫ 2012 г.

Украина заявила о реформировании уголовного процессуального законодательства. О достоинствах прежнего УПК можно судить по сроку его действия. Более пятидесяти лет уголовное производство, осуществлялось в соответствии с требованиями этого Закона. Работа над законопроектом нового Кодекса длилась более пятнадцати лет, велась в разных направлениях, и приоритет неоднократно переходил от одного варианта к другому. Нельзя сказать, что окончательный вариант Закона был выстраданным и ожидаемым.

Уголовный процесс Украины ждут кардинальные изменения. Прежде всего, в целом, из обвинительного он преобразуется в состязательный. Значительно расширяются права и возможности стороны защиты. Появляется институт присяжных, упраздняется стадия возбуждения дела, исчезает дополнительное расследование. Предусматривается заключение соглашения о признании вины. Следственный аппарат прокуратуры ликвидируется. Учреждается новый субъект уголовного процесса – следственный судья. УПК легитимизирует производство следственных и процессуальных действий в режиме видеоконференции. В тексте закона употребляется понятие «дистанционное досудебное расследование» (ст.232 УПК 2012).

Существенно трансформируется и арсенал следователя, с помощью которого, он может получать и проверять доказательства. Появляются новые следственные действия, преображаются прежние. Однако самым заметным и непривычным в этой части представляется появление т.н. негласных следственных (розыскных) действий (гл.21 УПК 2012).

Толковый словарь раскрывает понятие «негласный» как что-то неизвестное другим, не явное, тайное[1].

Сам термин «негласный» необычен для уголовного процесса и в УПК 1961 г не употребляется. Наоборот, уголовный процесс мы ассоциировали с принципом гласности, например в отношении судебного разбирательства (ст.20 УПК 1961).

Законодатель определяет негласные следственные (розыскные) действия, как разновидность следственных (розыскных) действий, сведения о факте и методах проведения которых не подлежат разглашению за исключением, случаев, предусмотренных УПК (ч.1ст.246 УПК 2012).

Конфиденциальность и охрана данных досудебного следствия присущи   следственной деятельности. Цели таких ограничений очевидны. Это и гарантия безопасности участников уголовного процесса и обеспечение внезапности для большей эффективности в получении доказательств, это и преодоление противодействия расследованию. Одной из задач охраны данных досудебного следствия является и защита конституционных прав граждан на неприкосновенность личной жизни.

Негласный характер свойственен также и оперативно-розыскной деятельности. Поэтому уместно проанализировать сходства и различия оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) и негласных следственных действий (НСД), чтобы понять необходимость последних.

Трудно судить об особенностях ОРМ, поскольку они не раскрываются  в Законе Украины «Об ОРД», а информация о «средствах, содержании, планах, организации, финансировании, и материально-техническом  обеспечении, формах, методах и результатах оперативно-розыскной деятельности» составляет государственную тайну (п.4 ст.8 Закона Украины «О государственной тайне»). Подробная регламентация проведения ОРМ  содержится в закрытых приказах министерств и ведомств, в структуру которых, входят оперативные подразделения, уполномоченные на ведение ОРД.

Результаты ОРМ в большинстве случаев доказательствами не являются и используются лишь для выхода на их источники, тогда как негласные следственные действия  направлены на сбор и проверку доказательств.

В связи с этим, в условиях состязательного уголовного процесса неприемлема любая непрозрачность в средствах и методах получения доказательств, и законодатель вынужден не только перечислить эти инструменты в Новом УПК, но и достаточно подробно регламентировать их проведение, а также фиксацию, полученных доказательств.

Проведение ОРМ прерогатива исключительно оперативных подразделений, тогда как НСД вправе проводить и сам следователь (ч.6 ст.246 УПК 2012).

Новый УПК разрешает следователю при производстве НСД использовать информацию, полученную вследствие конфиденциального сотрудничества с иными лицами, и привлекать этих лиц к проведению НСД (ч.1 ст.275 УПК 2012).

Такие новации следственной деятельности требуют дополнительных разъяснений. Работа с конфидентами – очень ответственная инициатива, и ошибки в ее проведении могут привести к тяжким последствиям. Необходимы ведомственные инструкции для следователей, и их дополнительная подготовка. Многие следователи имеют представление об ОРД, некоторые из них прослушали сокращенный курс этой дисциплины в специальных учебных заведениях, но для самостоятельного использования таких методов, этой подготовки явно недостаточно.

Помимо передачи следователям дополнительных знаний и навыков оперативной работы (возможно в рамках курсов повышения квалификации), необходима организация системы допуска к этой деятельности, может быть даже после стажировки. Видимо нет необходимости в предоставлении такого права всем следователям, достаточно лишь, тех, кто расследует тяжкие и особо тяжкие преступления. Эффективное использование конфидентов следователями невозможно  без серьезной организационной работы, и определенных материальных затрат. Понятно, что встречаться с лицами, сотрудничающими со следствиями на такой основе и получать от них информацию, следователь будет не в собственном кабинете, а поощрять их не из собственного кармана.

С другой стороны дополнительную подготовку и допуск должны пройти и сотрудники оперативных подразделений, которым предстоит проводить негласные следственные действия по поручению следователя. Важно понять, что и сама процедура, и порядок фиксации сведений, и ответственность за изложенные в протоколах сведения уже несколько иные, чем в ОРД.

 В отличие от ОРМ окончательное решение о проведении негласных следственных действий принимает следственный судья, а такое следственное действие как контроль за совершением преступления, инициирует исключительно прокурор.

Условием обращения следователя и прокурора к использованию негласных следственных действий является невозможность получения сведений о преступлении и лице его совершившем, иным путем. Почти все негласные следственные действия могут проводиться только по тяжким и особо тяжким преступлениям (ч.2 ст.246 УПК 2012). Это дает основания полагать, что большинство НСД станут исключительным инструментом в получении доказательств и будут проводиться нечасто.

При ознакомлении с содержанием Нового УПК обращает на себя внимание обстоятельная регламентация проведения следственных или процессуальных действий и содержания документов по их фиксации.

В целом, это положительное отличие от прежнего Закона, однако, попытки законодательной регламентации тактики ведения следствия, настораживают. Положение о том, что порядок и тактика следственных действий определяется законодательством (ч.5 ст.271 УПК 2012) напоминает предложения сторонников теории «бесконфликтного следствия» полностью урегулировать следственную деятельность вплоть до внесения в УПК исчерпывающего списка разрешенных тактических приемов. Стоит вновь обратиться к контраргументам сорокалетней давности и предупредить о том, что такая позиция похоронит творчество в следственной деятельности и сделает невозможным успех в тактическом противодействии следователя своим оппонентам.

Представляется, что в тактике проведения следственных действий следует определить лишь критерии допустимости, следуя принципу: разрешено все, что не запрещено Законом.

Закрепление в УПК негласных средств и методов расследования не является изобретением отечественного законодательства и имеет аналоги в зарубежном уголовном процессе. Так УПК ФРГ предусматривает тайную звукозапись, подслушивание телефонных переговоров и контроль за перепиской. В 1993 году УПК этой страны был дополнен регламентацией таких действий как негласная фотосъемка и зарисовка портретов, использование специальных технических средств, аудио- и видео контроля. В УПК ФРГ впервые упомянуто об агентурной работе. В §100с УПК речь идет даже  о полномочиях конфидента. Порядок придания результатам этих действий статуса доказательства является предметом толкования Верховного суда ФРГ[2].

Следственный Комитет Российской Федерации также пытается получить право контролировать негласную правоохранительную деятельность оперативных подразделений путем ознакомления следователей с оперативно-розыскной документацией[3]. На наш взгляд, это полумера, которая не позволит достигнуть намеченных целей. Расширение круга субъектов, имеющих право на ознакомление с делами оперативного учета, не ужесточит контроль над оперативно-розыскной деятельностью, а вынудит оперработников осуществлять эту работу и использование помощи конфидентов  без какого-либо документирования.  Следователь должен не контролировать эту деятельность, а принимать в ней участие, начиная с планирования и заканчивая процедурой получения информации.

Вооружение следователя возможностью производства негласных следственных действий – адекватный ответ на те средства и методы, с помощью которых современная преступность противодействует расследованию.

Вступление в силу Нового УПК Украины дает импульс развитию не только уголовного процесса, но и криминалистики. Как науки, так и учебной дисциплины. А специфика открывающейся перед следователем негласной деятельности вызывает необходимость создания нового подраздела криминалистической тактики – «Тактики негласных следственных действий».

Однако было бы неразумно игнорировать многолетний опыт, накопленный оперативными подразделениями и создавать новые правила негласной работы для следователей, из-за ведомственной разобщенности, ссылок на секретность или на специфику следственной деятельности. Разработка регламента этих новых для следователя обязанностей должна быть построена с учетом достижений и ошибок  ОРД.

Новизна такого рода работы для следователя, ее слабая научно-теоретическая поддержка, отсутствие учета имеющегося опыта, приведет к тому, что практика сама выработает приемы ее проведения, где-то в ущерб эффективности, а где-то может быть и законности.

В связи с этим, в заключении нам хотелось бы вспомнить слова криминалиста Герберта Юльевича Маннса, сказанные им еще 90 лет назад, но не потерявшие актуальности и сегодня: « …Не следует забывать, что следователь, который учится во время практики или на практике, учится всегда за ее счет, т.е. за счет людей, которые имеют несчастье попасть в сферу его неумелой деятельности, или за счет интересов общества, которые он, терпя неудачу при раскрытии преступлений, не в состоянии в должной мере оградить…»[4].

Законодательное закрепление негласной работы следователя требует оперативной реакции специалистов в области уголовного процесса, криминалистики, а также ОРД и спецтехники для создания обстоятельных, эффективных, понятных и не вызывающих сомнений в законности, рекомендаций по осуществлению этой деятельности.