Автор рассматривает депонирование показаний как средство повышения роли стороны защиты в сфере доказывания и расширения элементов конкуренции в досудебном судопроизводстве. Депонирование доказательств - это то процессуальное средство, которое может способствовать независимости адвокатов в сфере доказывания. По мнению автора, найти эффективные способы, позволяющие расширять сферу применения депонирования в досудебном судопроизводстве, которая будет включать депонирование показаний, а также других доказательств - дальнейшая цель законодательства и науки о судопроизводстве.

А. Гамбарян, Заместитель председателя Следственного комитета РА, доктор юридических наук

Гамбарян А. Судебное и нотариальное депонирование показаний по инициативе адвоката как средство гарантирования независимости адвоката // «Законность» 2014, номер 85, ст. 6-11. (на арм. яз.)

Усиление роли стороны защиты в сфере доказывания и расширение элементов состязательности на досудебной стадии производства продолжают оставаться актуальными проблемами уголовного производства. На практике часто встречаются случаи, когда адвокат знает, что лицо владеет иноформацией, имеющей важное значение для дела. В этом случае адвокат может опросить лицо, однако протокол опроса не является доказательством сам по себе, так что с целью использования известных лицу сведений в сфере процессуального доказывания,  адвокат должен ходатайствовать о допросе лица в качестве свидетеля. При этом, адвокат может участвовать в допросе, которое проводится по его ходатайству, только с разрешения следователя. Получается, что допрос лица и участие адвоката в допросе полностью зависит от усмотрения следователя. В теории отмечается, что немало случаев, когда адвокат ходатайствует о допросе лица в качестве свидетеля, однако он, доправшиваясь без адвоката, превращается в «ничтожного» свидетеля, поскольку информация, которая сообщается лицом во время допроса, надлежащим образом не вносятся в протокол: «Сама практика показывает, что не редки случаи, когда защита ходатайствовала о допросе конкретного лица в качестве свидетеля, а потом, это лицо, будучи допрошенным без участия защиты, превращалось в ничтожного свидетеля, поскольку обстоятельства о которых свидетель был осведомлен и сообщал при допросе следователю, неадекватно были им закреплены в протоколе допроса»[1]. Мы считаем, что причиной подобной практики является то, что следователь юридически и психологически (по своему мышлению) пока что продолжает оставаться стороной обвинения, его требование по сбору доказательств, оправдывающих обвиняемого, является сугубо теоретическим умозрением, которое хотя и имеет законодательное закрепление (статья 17 УПК РА), однако с точки зрения правового реализма, не отражается в работе следственных органов. В психологии и правовом мышлении следователей закреплена та идея, что они призваны получать только доказательства необходимые прокурору для поддержания обвинения в суде. Для общественности и адвокатского сообщества функции следователя воспринимаются и характеризуются исключительно в обвинительной направленности. Исключительны те случаи, когда в результате всестороннего расследования, проведенного следователем, получаются оправдательные доказательства, а по отдельным делам уголовное преследование прекращается только в том случае, когда исчерпаны все способы «получения» обвинительных доказательств и истекают все сроки ареста. В подобных случаях следователь и прокурор, хотя предварительно осознают и предвидят неизбежность прекращения уголовного преследования, однако продолжают уголовное производство до истечения сроков ареста. В данной реальности возникает правомерный вопрос: каким процессуальным способом адвокат должен в уголовный процесс внести фактические данные, полученные им.

Судебное депонирование показаний. 

В процессуальном праве в последнее время в качестве самостоятельного способа процессуализации полученных адвокатом фактов отмечается депонирование показаний по инициативе адвоката. Так, С.Пашин предлагает предусмотреть процедуру депонирование у судьи или следственного судьи: «Представляется необходимым… наделить стороны правом беспрепятственно приобщать к материалам уголовного дела полученные ими документы, включая объяснения очевидцев и заключения специалистов; установить процедуру депонирования доказательств у мирового судьи либо у судебного следователя»[2] Л.А. Воскобитова, в качестве способа узаконить факты, полученные адвокатом, отмечает судебное депонирование. По словам автора, в ходе предварительного следствия депонирование показаний целесообразно в тех случаях, когда адвокат, принимая во внимание реальные воможности неправомерных действий со стороны следователя в отношении свидетеля, либо угрозы со стороны других лиц, либо возраст свидетеля, не уверен что может вызвать свидетеля в суд и допросить его. Судебное депонирование показаний дает возможность адвокату получить процессуальное доказательство, и чтобы его узаконить, не требуется производить дополнительные следственные действия [3].

В 2010г. в Душанбе ОБСЕ осрганизовало конференцию, на которой участники отмечали, что адвокатам необходимо предоставить процессуальную возможность собирать доказательства независимо от следователей. В ходе предварительного следствия принцип равноправия сторон будет соблюдаться, если адвокат будет иметь возможность собирать доказательства, в том числе способом депонирования показаний свидетелей и экспертов в суде. Судебное депонирование показаний в суде дают возможность адвокатам реализовать право на сбор доказательств вне зависимости от следственного органа, что в большинстве своем направлено на то, что адвокат занимает позицию процессуального противника: «Адвокатам должна быть предоставлена процессуальная возможность собирать доказательства независимо от органов следствия. Принцип равенства сторон на стадии предварительного расследования будет соблюден более полно, если адвокатам будет предоставлено право собирать доказательства, в том числе путем судебного закрепления (депонирования) показаний свидетелей и экспертов… подобный порядок позволяет адвокатам реализовать право собирать доказательства независимо от органов следствия, которые имеют тенденцию занимать позицию их процессуальных противников»[4].

В 42-ой главе Проекта Уголовно-процессуального кодекса (далее - Проект), предусмотрен институт судебного депонирования показаний. В Проекте депонирование показаний производится по ходатайству следователя или частного участника процесса, в случае отсутствия возможности явиться на судебное следствие, либо обоснованного предположения о неправомерном отказа от дачи показаний, с целью обеспечения надлежащего характера получения показаний от лица.[5] Как мы уже заметили, по Проекту, частному участнику процесса, в том числе адвокату, дается возможность самостоятельно иницировать процесс судебного депонирования показаний.

Внедрение института судебного депонирования показаний по инициативе адвоката, будет способствовать развитию элементов состязательности на досудебной стадии производства, укрепит самостоятельность адвоката в сфере получения доказательств, и уменьшит зависимость адвоката от следователя или прокурора. Депонирование показаний является самостоятельным способом процессуализации фактов, полученных по инициативе стороны защиты. Суд не является стороной обвинения и в случае судебного депонирования показаний может обеспечить равные возможности для органа уголовного преследования и для адвоката.

В отличие от допроса в кабинете следователя, производимого без контроля, в случае допроса и депонирования показаний, производимых в зале судебных заседаний по инициативе адвоката, суд обеспечит полное представление данных со стороны свидетеля и полное протоколирование сведений, а также будет обеспечено право добровольной дачи показаний.

В случае судебного депонирования показаний, хотя допрос проводится следователем, однако право на справедливое судебное следствие предусматривает стандарт, что первым вопрос задает сторона, которая инициировала допрос. В случае судебного депонирования показаний по инициативе адвоката, существенно ограничивается усмотрение следователя на снятие вопроса адвоката или на оставление их без ответа. Если в случае депонирования показаний между следователем и адвокатом возникает спор относительно относимости или допустимости вопроса, то правомерность заданного адвокатом вопроса решает суд.

Одновременно отдельные авторы считают, что судебное депонирование доказательств не отменяет неравные возможности следователя и адвоката в сфере получения доказательств, поскольку прежде всего, по Проекту Уголовно-процессуального кодекса Казахстана (а также Проектом УПК РА) подобное право предусматривается для обеих сторон, во-вторых депонирование относится к ограниченному кругу свидетелей и потерпевших: «В проекте УПК Казахстана данное неравенство надлежащим образом не сбалансировано, так как прямого запрета использовать такие показания в обвинительном приговоре суда не предусмотрено. Депонирование показаний при помощи допроса следственным судьей не меняет ситуации, так как, во-первых, касается обеих сторон, а во-вторых, касается лишь ограниченных категорий свидетелей и потерпевших».[6] На данном этапе развития уголовно-процессуального права судебное депонирование показаний имеет ограниченное применение. Оно может применяться только в том случае, когда есть основания предполагать, что свидетель или потерпевший не могут впоследствии явиться в суд, или не смогут воспользоваться своим правом на отказ от дачи показаний. На основании подведения итогов относительно практики судебного депонирования в дальнейшем возможно будет затронуть другие проявления судебного депонирования показаний. Например, в теории отмечается, что будет возможным по инициативе адвоката привлечь следственного судью к осмотру места происшествия, предметов и документов. Для обеспечения полномочий защитника авторитетом и силой судебной власти, может законом предусматриваться процедура получения адвокатом судебного приказа для предоставления предприятиями, организациями сведений: «Вместе с тем, сама идея депонирования доказательств посредством вовлечения в процесс следственного судьи, в последующем свободного от рассмотрения дела по существу, заслуживает дальнейшей поддержки и развития. Вполне возможно, вовлечь следственного судью в процесс осмотра мест, предметов и документов, по мнению защиты, относимых и допустимых в качестве доказательств. Здесь также необходимо предусмотреть обязательное удовлетворение соответствующего ходатайства адвоката, разумеется, при его надлежащей мотивированности и обоснованности. В целях обеспечения полномочий защитника силой и авторитетом судебной власти, допустимо закрепить в законе процедуру получения защитником судебного приказа о предоставлении предприятиями, учреждениями, организациями и гражданами сведений, имеющих значение для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. Такой механизм стал бы полноценной гарантией права стороны защиты на собирание доказательств»[7].

Нотариальное депонирование показаний. Депонирование показаний широкое применение имеет также в нотариальной деятельности. Глава 17 Закона РА «О нотариате» регулирует процесс обеспечения доказательств, однако в указанном законе понятие «депонирование показаний» не применяется[8]. В соответствии со статьей 79 данного закона, по заявлению заинтересованных лиц, нотариус производит обеспечение доказательств, которые могут быть необходимы в суде или при возбуждении дела в правоохранительных органах (подчеркнул – Г.А.), если есть основания предполагать, что представление доказательств в дальнейшем может осложниться или стать невозможным. Нотариус не обеспечивает доказательства по таким делам, которые находятся в производстве суда. В соответсвии со статьей 80 части 1 того же закона, с целью обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит письменно или осмотр вещественных доказательств, назначает экспертизу, а также производит другие действия, направленные на обеспечение доказательств, предусмотренных Гражданско-процессуальным кодексом РА. Как следует из указанных норм, нотариус допрашивает свидетелей, если есть основания предполагать, что представление доказательств в дальнейшем может осложниться или стать невозможным.. Хотя в законе не используется понятие «депонирование показаний», однако по данному правовому регулированию, у нотариуса по существу депонируется то показание свидетеля, кто не может явиться в суд. Данное регулирование не что иное, как нотариальное депонирование показаний.

Возможно ли по порядку, предусмотренному законом РА «О нотариате», обеспечить  уголовно-процессуальные доказательства, можно ли у нотариуса депонировать показания того лица, которое в дальнейшем должен был быть приглашен в суд в качестве свидетеля. Так, в статье 79 Закона указывается, что нотарус обеспечивает доказательства, которые могут быть нужны в суде или для возбуждения дела в правоохранительных органах, а в статье 80 части 2 Закона указывается, что при производстве процессуальных действий по обеспечению доказательств, нотариус руководствуется соответсвующими нормами Гражданского процессуального кодекса РА и наделен соответствующими полномочиями, предусмотренными кодексом. С одной стороны в законе предусмотрено, что доказательства, обеспеченные нотариусом, в том числе депонированные показания могут буть необходимы для возбуждения дела, в том числе для инициирования уголовного производства, с другой стороны, при определении правовых оснований процесса обеспечения доказательств, ссылается только на Гражданский процессуальный кодекс РА.

В любом случае, нотариус может обеспечивать доказательства, если это необходимо для возбуждения уголовного дела в правоохранительных органах. В правоохранительных органах возбуждаются как уголовные, так и администратвиные производства, так что нотариус может обеспечивать доказательства с целью возбуждения уголовного или административного производства в правоохранительных органах.

Кто может обратиться к нотариусу для депонирования фактических данных, имеющих уголовно-процессуальное значение. Заранее отметим, что с точки зрения уголовного процесса, должностные лица, наделенные государственно-властными полномочиями – суд и следователь, прокурор, сотрудник органа дознания, не могут обратиться к нотариусу с целью депонирования показаний. Прежде всего у нотариуса показания могут депонироваться до начала процессуальных отношений, а указанные должностные лица за пределами уголовно-процессуальных отношений не имеют каких-либо прав на производство каких-либо действий, связанных с доказыванием. Кроме этого, в уголовном процессе следователь  и суд уполномочены самостоятельно - при помощи следственных и судебных действий, собирать доказательства, а не депонировать их у нотариуса. Таким образом, до начала процессуальных отношений с целью депонирования доказательств к нотариусу могут обращаться возможные частные участники уголовного процесса – адвокат (защитник), потерпевший от преступления (жертва), очевидно подозреваемый в преступлении лицо (обвиняемый). В теории отмечается, что адвокаты часто потенциальных свидетелей допрашивают при посредстве обеспечения доказательств у нотариуса.[9]  Хотя Закон РА «О нотариате» дает возможность депонировать у нотариуса показания, однако на деле нам не встречались случаи депонирования показаний у нотариуса по инициативе адвоката.

Что касается обеспеченных нотариусом доказательств, в том числе доказательному значению депонированных показаний, то Закон РА «О нотариате», при дословном толковании, предусматривает, что депонированные нотариусом показания могут использоваться исключительно для возбуждения уголовного дела. Считаем, что институт обеспечения доказательств теряет свой смысл, если доказательства обеспеченные у нотариуса могут использоваться только для возбуждения уголовного дела. Таким образом, в сфере правосудия депонирование показаний у нотариуса должно иметь более широкое применение, оно может применяться как доказательство – обвинительное или оправдательное. Сказанное обосновывается также тем обстоятельством, что Закон РА «О нотариате» предусмтаривает отдельные гарантии по обеспечению достоверности показаний, которые применяются также в уголовном процессе:

Предупреждение об уголовной ответственности за дачу ложных показаний. Так, в Законе РА «О нотариате», в статье 80 части 5-ой, нотариус свидетеля и эксперта предупреждает об ответственности за дачу ложных показаний или заключения и за отказ на их дачу. В уголовном процессе следователь и суд также предупреждают свидетеля об ответственности за дачу ложных показаний.

Обеспечение права на встречный допрос (перекрестный допрос). Для использования в уголовном судопроизводстве показаний, депонированных нотариусом, важное значение имеет возможность реализации права заинтересованных сторон нотариального депонирования на участие и встречный допрос. В соответствии со статьей 80 частью 3 Закона РА «О нотариате»,  нотариус уведомляет стороны о времени и месте обеспечения доказательств, однако их неявка не является препятствием для действий по обеспечению доказательств. Обеспечение доказательств без приглашения сторон и заинтересованных лиц может быть произведено только в случаях, не допускающих отлагательств и если невозможно решить, кто в дальнейшем должен принять участие в деле. Данным положением обеспечивается право заинтересованных лиц на перекрестный допрос допрашиваемого нотариусом лица. Обеспечение права на перекрестный допрос ососбенно важно в тех случаях, когда депонированный нотариусом показание носит обвинительный характер. Если возможный обвиняемый до иницирования уголовного производства не будет иметь возможности допросить лицо, свидетельствовавшее против него, то в уголовном процессес использование этих показаний становится крайне спорным.

Практически значим также вопрос о том, по какому режиму доказательства должно быть оценено депонированное нотарисусом показание: как доказательство или другой иной документ. Показание в уголовном процессе определяется как сведение, которое письменно или устно сообщается в ходе допроса (очной ставки или проверки показаний на месте) лицом, имеющим процессуальный статус на стадии досудебного производства или в суде и которое надлежащим образом протоколируется. Из этого следует, что депонированное нотариусом показание не может быть оценено как уголовно-процессуальное показание, поскольку: 1. Уголовно-процессуальное показание дается во время досудебного или судебного производства, а вне процессуальных отношений не может быть сформировано уголовно-процессуальное показание, в то время как нотариус депонирует показания лица до иницирования уголовного процесса; 2. показание дается лицом, имеющим процессуальный статус – свидетель, потерпевший, обвиняемый, эксперт, а лицо, дающее показание у нотариуса не имеет процессуального статуса , например жертва преступления; 3. показание получается в результате следственного мероприятия, а у нотариуса нет полномочий по производству следственных действий. Таким образом, мы считаем, что депонированное нотариусом показание в уголовном процессе должно быть оценено как иной документ, поскольку оно сформировано вне уголовного производства и соответствует требованиям, предъявленным к документу вне производства. Депонированное нотариусом показание процессуализируется способом осмотра со стороны органа, осуществляющего производство, признания иным документом и приобщения к материалам дела.

Таким образом, депонирование показаний является процессуальным средством, которое может способствовать самостоятельности адвокатов в сфере доказывания. Дальнейшей проблемой науки об уголовном процессе и законодательства является нахождение эффективных путей, которые дадут возможность расширить сферу применения депинирования показаний на стадии досудебного производства, которое будет включать депонирование как показаний, так и доказательств. 

Judicial and notarial deposition of testimony on the initiative of the lawyer as a means of guaranteeing the independence of the lawyer

A.Ghambaryan, Doctor of Legal Sciences

A. Ghambaryan, Deputy Chairman of RA investigative committee, Doctor of law

The author considers the deposition of testimony as a means of enhancing the role of the defense in the sphere of proof and expansion of elements of competition in the pre-trial proceedings. Deposition of testimony is a procedural tool that can contribute to the independence of lawyers in the field of proof. In the opinion of the author to find the effective ways to expand the scope of the deposition of testimony in pre-trial proceedings, which would include the deposition of testimony, as well as other proofs is the further purpose of the legislation and the science of the proceedings.