В статье предлагается авторский подход к пониманию соотношения уголовного закона, уголовного судопроизводства и реального уголовного права. Уголовное право трактуется как производное от уголовного судопроизводства явление. Авторы приводят доводы в пользу данного подхода, основываясь на психо-лингвистическом, постмодернистском учении о праве и правосудии.

Ключевые слова: уголовная ответственность, уголовный процесс, уголовное право

 

Александров А.С., Александрова И.А. Уголовный Кодекс + Уголовный Процесс = Уголовное право //Актуальные проблемы взаимосвязи уголовного права и уголовного процесса: сборник материалов Всероссийской научно-практической конференции с международным участием (Уфа, Институт права БашГУ, 31 октября 2016 г.) Уфа: РИЦ БашГУ, 2016. ( 290 с.) – С. 4-18.

 

 

«Человек есть мера всех вещей; существующих, что они существуют, и не существующих, что они не существуют»

Протагор

«…все в этом мире приобретает значение, смысл и ценность лишь в соотнесении с человеком, как человеческое».

Бахтин М.

 

Традиционно принято считать уголовный процесс формой применения (реализации) норм уголовного права. Все «процессуальное» отождествляется с «формой», а «содержательное» – с «материальным» уголовным правом.  Эта традиция идет от дореволюционной науки, в которой было принято уголовный процесс называть «формальным уголовным правом», отличным от «материального уголовного права», и в то же время неразрывно связанным с ним[1]. Очевидно, что в подоснове понимания взаимоотношения права и процесса лежит римская мудрость: «форма дает бытие вещам». Процесс (уголовный) дает бытие уголовному праву. Так что всегда было осознание тесной взаимосвязи этих явлений. И советская наука также исходила из этого[2]. Однако нам надо по-иному объяснить природу этого взаимодействия, характер отношения между элементами парной оппозиции: материальное/процессуальное, содержание/форма. Почему это надо сделать? Потому что среди правоведов сильно убеждение в том, что «процесс» имеет служебную роль (марксовское уничижительное: «только») по отношению праву (уголовному): процессуальная деятельности служит установлению характера материально-правовых уголовно-правовых отношений. Якобы процессуальные отношения являются производными от материальных: преступление порождает уголовно-правовое отношение, которое потом «реализуется» в ходе уголовного процесса. Отсюда многие специалисты по уголовному праву недальновидно считают уголовно право первичным элементом, к которому прилагается служебный процессуальный элемент. Уголовное право «рулит»? Это смешно.

Мы развиваем неклассический подход к пониманию такого сложного (синтетического) правового явления, как «Уголовное право»; беремся по-иному объяснить его природу, структуру, «механизм действия». Попутно мы хотим переставить местами элементы парной оппозиции: «материальное» и «процессуальное». Ведущим элементом должно быть процессуальное, ведомым – материальное. Главным же для нас (как всегда) будет деконструирование конструктов, созданных (логоцентризмом): тотальным притязанием власти на «объективную истину», «неотвратимость» наказания, реализуемым через определенным образом организованную речевую практику – монолог. Мы хотим обосновать право индивида на внесение своего вклада в «право», и его право на выигрыш в споре с публичным обвинением (Государством). Человек и его свобода первичны; государство, закон, насилие – вторичны (негативны). «Процесс», «спор», «интерпретация», «судоговорение» - через них мы видим возможность установления баланса, динамичного равновесия, свободы, то есть позитивного.

Обозначим основные пункты нашей позиции. Во-первых, объясним, что мы понимаем под «правом». Речь идет о неклассическом подходе, развиваемом на основе постмодернисткой философии[3]. В частности, мы берем представления Р. Барта, М. Бахтина, Ж. Делеза, М. Фуко и ряда других мыслителей о тексте, письме, речи, языке, смысле, диалоге, монологизме и пр. Ключевым здесь является понятие текста, а еще конкретнее: идея о незавершенности смысла текста (закона), его «многоголосии», смысловой избыточности/нехватки.

Классическая точка зрения, основанная на здравом смысле и ведущая традицию от философии Платона (отрицательно относившегося к софистике и утверждавшего, что «всякое сочинение, однажды записанное, находится в обращении везде – и у людей понимающих, и равным образом у тех, кому вовсе не подобает его читать, и оно не знает, с кем оно должно говорить, а с кем нет… оно нуждается в помощи своего отца … само же не способно ни защититься, ни помочь себе»[4]), состоит в том, что диалог читателя с текстом (письмом) невозможен, ибо текст неизменен, его смысл закончен[5]. Читателю остается только понять подлинный смысл, который вложил в текст его создатель. Такова же и позиция классического правоведения: текст закона есть средство передачи правовых норм. Язык лишь посредник между читателем и автором текста закона («Законодателем»). Интерпретация «права» (закона) состоит во внесении в него дополнительной ясности, установление подлинного смысла правовой нормы, познание «воли законодателя» и пр.

Между тем, М. Бахтин утверждал, что текст никогда не может быть переведен до конца, ибо нет потенциального текста текстов[6]. Похожим образом рассуждает и Р. Барта: «Тексту присуща множественность. Это значит, что у него не просто несколько смыслов, но что в нем осуществляется сама множественность смысла как таковая – множественность неустранимая, а не просто допустимая. В Тексте нет мирного сосуществования смыслов – Текст пересекает их, движется сквозь них; поэтому он не поддается даже плюралистическому истолкованию, в нем происходит взрыв, рассеяние смысла. Действительно, множественность Текста выз­вана не двусмысленностью элементов его содержания, а, если можно так выразиться, пространственной многолинейностью означающих, из которых он соткан (этимологически «текст» и значит «ткань»)»[7]. Поэтому в постструктуарлизме, постмодернизме в ходу такие понятия, как «гипертекст», «текстура», «риоза», нечто искусственное, «тварное», и в то же время экзистенциональное, имеющее первичное значение для субъекта.

Мы разделяем установку на то, что «текст закона» есть инстанция (пространство) постоянно разворачивающегося диалога, рече-мысле-деятельности тех, кто сопричастен к его применению (реализации). Интерпретирующая деятельность есть способ существования «объективного «права», в ходе этой деятельности, то есть диалога участников коммуникации – судопроизводства, не просто выявляется, а создается смысл текста закона, подлежащего применению («здесь и сейчас»). Это «право-тут» – средство восстановления мира в социуме, приспособления, саморегуляции (посредством принуждения, конечно. Но не открытого принуждения. Слово, речь есть замена открытому наслию).

Как источник смысловой информации текст неисчерпаем. Или, что тоже вено: текст «пуст»; интерпретатор наделяет его смыслом в контексте рассмотрения конкретного уголовного дела. Право¹Текст Закона. Право – это текст закона. И, одновременно, Право – это не текст закона. Знак «¹» означает одновременное признание справедливости этих двух взаимоуничтожающих утверждений, характеризующих их сущность. Первый шаг в определении сущности права есть формула «Право=Текст закона». Текст закона – условие существования права; отправная точка для вознаграждающего комментария, в котором развертывается пространство правового.

Право – это текст, у этого текста есть означающее и означаемое. Инстанция уголовного права – в означающем его процессе. Если законодательство – это партитура, то право – это музыка, сама гармония смысла (если угодно – «логики права») и чувства/правовой эмоции (без последнего невозможен феномен справедливости[8]). Используем такую метафору: текст закона – «гвоздь», на который я (субъект), как со-творец права, вешаю свою интерпретацию и предлагаю ее аудитории как «право» субъективное (право-притязание). И если аудитория судебного заседания и шире - «универсальная аудитория» (народ) соглашаются со мной (аргументатором-интерпретатором), то «мой смысл» объективизируется, становится правом, как уже регулятора общественного отношения, исполненного материальной силой (принуждением).

В само понятие «толкование» (смысла текста закона) мы вкладываем креативный заряд. Мы считаем толкование сущностным качеством «Права»:  оно без толкования и понимания смысла текста закона (рече-мысле-деятельности) не существует. Мы разделяем представления о том, что право представляет собой коммуникацию – взаимодействие, опосредуемое текстом; в ходе такого взаимодействия коммуникатирующие субъекты извлекают из правового текста с помощью «наработок» в области доктрины и догмы права, культурных ценностей, собственного правосознания»[9] смыслы и действуют в соответствии с ними. Текст закона превращается в источник правовой нормы благодаря интерпретирующей деятельности субъектов[10].

Это прагматическая установка: искать и предлагать такой смысл текста закона, который нужен толкователю (Человеку) для достижения свой процессуальной (жизненной) цели. Творцом права является не законодатель, последний только пишет текст закона. Подлинный смысл закону придает судебная практика: текст закона имеет только тот смысл, который понимает правоприменитель. Следовательно, каждый, кто участвует в процессе толкования-применения, сопричастен к творению права. Я – Мы – Народ –  творец права: все те, кто принимает участие в процессе борьбе за свои права, аргументирует свою позицию. Пока мы спорим с «властью», пока мы говорим о своих правах, мы творим «Право». Текст права – полифоничен. Право - это наше дело, а не «начальства». Пока я говорю перед аудиторией о смысле текста закона, право живо.

Мы приходим к формуле «право есть текст закона, помноженный на интерпретацию». «Право» состоит в актуализированном «судебной речью»[11] смысле текста закона и сопровождающих его психических эмоциях и переживаниях[12]. Психический феномен права возникает из восприятия речи другого, из диалога[13]. Позиционируя себя по отношению к праву, надо сказать так: право  не внешний объект к субъекту, оно – во мне. Однако это выражение мы трактуем не по Алексееву («чтобы жить в праве, надо чтобы право жило в нас») и не по Петражицкому, а в другому: субъект, как «коллективное я» («Dasein»[14]) есть субстанция права, тот, кто артикулирует его, делает частью объективной реальности (судопроизводства); право – в судебном дискурсе, оно само дискурсивно.

Развивая эти идеи, мы считаем, что уголовное право – это есть правильно понятый смысл текста уголовного закона в ходе его истолкования субъектами, наделенными правом голоса, то есть участвовать в интерпретационно-правоприменительной деятельности, каковой является уголовное судопроизводство. Прокурор, равно как защитник подсудимого предлагают судье смысл текста закона, но только судья вчитывает (инсталлирует) этот смысл в текст приговора (иного решения) как правовой, тем самым превращая закон в реально-правовое.

Реальное «Уголовное право» – это текст Кодекса, помноженный на его интерпретацию – в контексте уголовного дела. Уголовное право – это смыслы, выявленные в тексте кодекса интерпретациями субъектов правоприменения – субъектов уголовно-процессуальной деятельности, правотворческой в двояком смысле: и фактическом и юридическом. Без уголовного процесса уголовный кодекс оставался бы листами бумаги, испачканными типографской краской. Реальность уголовного права в его применении, реализации или в желании применения, которые имеют место в ходе судопроизводства.

Место права-тут в тексте закона определено судебной речью. «Буква закона» должна быть прочтена, понята, осмыслена и прочувствована судьей, так чтобы он принял правовое решение. Это можно показать так: текст закона®судебная речь®переход к знанию®приведение к намерению®правовое решение.

«Тело права» – это не мыслимый образ, не идея (объективная или субъективная), и не смысл, не значение, но текстура, в которой постоянно происходит становление значения. Это текстура, разрастающаяся в результате актов письма–чтения законодателя и комментатора, может быть уподоблена ризоме, в которой мы можем наблюдать переплетение смысловых связей и использовать их для конструирования нового смысла. Однако абсолютного произвола при получении смысла закона нет. Участник уголовного процесса – субъект доказывания, как речедеятель, встроен в порядок судебного дискурса в виде дискурсивной функции. Дискурсивная формация, то есть набор когнитивных схем (к таковым может быть отнесена «уголовно-процессуальная форма»), определяет ходы смыслопроизводства при отправлении дискурсивной функции. К этому надо, безусловно, добавить, что интерпретатор, субъект доказывания функционирует сознательно, в своих интересах, а вместе с тем, в интересах социальной группы, класса, к которым принадлежит или интересы которых представляет.

Закончим наше первое суждение сентенцией: «процессуальное, только процессуальное». Право в целом, право вообще – имеет процессуальную природу. В качестве одного из способов осмысления правовой реальности, т.е. пространства, в котором «локализуются» смыслы, С.И. Максимов указывает на процесс взаимодействия субъектов, их коммуникацию и интерпретацию  позиции Другого[15].

Процесс есть способ выявления актуального смысла текста уголовного кодекса, он делает его реальным правом. Так что уголовное судопроизводство – это не то, что форма применения уголовного закона, но способ существования «реального уголовного права», это Уголовный Кодекс «в работе»[16], это состояние упорядоченности общественных отношений, охраняемых уголовным правом на данный момент (и переход от одного состоянию к другому).

Для нас «правовое – значит процессуальное» или «нет права без процесса и интерпретатор-судья – пророк его». Право есть процесс, становление, но не результат, нечто раз и навсегда застывшее. Динамическая сторона – диалог, событие, коммуникация – все это качества процесса. Поэтому уголовно-процессуальное право – сердцевина правовой системы. А доказательственное право – судебное право – ядро процесса.

Процесс – это, прежде всего, соревнование, сравнение, где устанавливается истина или то, что принимается за истину. В процессе происходит коммуникация в ее наиболее отчетливом, ярком виде, то есть обмен участниками коммуникации знаниями, информацией, смыслами; в общем - сотворение правовой реальности. Процесс (законодательный, интерпретационный, правоприменительный) – это все, результат его – ничто, в сравнении с тем, что будет и что могло бы быть («цветок» на обочине дороги). «Процесс пошел», процесс идет - право есть; нет процесса – текст закона мертв (это просто бумага). Интерпретации в ходе судебного дискурса оживляет юридический текст[17].

Следующий пункт нашей позиции состоит в новом объяснение сути формирования фактических оснований уголовной ответственности и самого механизма реализации уголовной ответственности (привлечения к уголовной ответственности). Официальная доктрина исходит из того, что основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного действующим уголовным законом (ст. 8 УК РФ). Преступление является юридическим фактом, порождающим материальное уголовно–правовое отношение между государством и субъектом преступления. При этом в теории проводится различие между возникновением уголовной ответственности и ее реализацией: факт совершения преступления порождает основание уголовной ответственности, но чтобы ее реализовать, нужен процесс, требуется уголовно–процессуальная деятельность в виде уголовного преследования.

Советские ученые, как впрочем, и многие современные, связывали и связывают начало ее реализации с привлечением лица в качестве обвиняемого. Однако более правильной в свете принципа презумпции невиновности было бы думать, что уголовная ответственность возлагается на обвиняемого обвинительным приговором суда, вступившим в законную силу. В пользу этого мнения высказывались и ранее некоторые ученые[18].

Доводя до логического конца следствие из этой презумпции, надо признать то, что нет преступления без обвинения; есть обвинение – есть преступление. На этой аксиоме строятся наши представления о том, как происходит привлечение к уголовной ответственности и как формируются основания этой ответственности. Если коротко: то также как создается текст. Нет в уголовном судопроизводстве иной реальности кроме текстовой, и основания уголовной ответственности не в «фактах реальности», а в данных судебного следствия – речевых или по другому - текстовых фактах. Чего не было сказано в суде, того для судьи нет в мире. Чего нет в протоколе судебного заседания, того не доказано.

По нашему мнению, совершение преступления  не  есть юридический факт ни для возникновения уголовно-правовых, ни уголовно-процессуальных отношений. Основанием для возникновения уголовно-процессуальных отношений будет информация о признаках преступления, принятая и зарегистрированная в правоохранительным органом. Формирование фактических оснований для принятия процессуальных решений по делу будет происходить по мере доказывания, достижения все более высокой степени вероятности знания об обстоятельствах, входящих в предмет доказывания. Иными словами, это будет происходить ходе расследования и раскрытия преступления органом предварительного расследования.

Пока государство в лице его компетентных органов не «раскрыло преступления», пока «обвинительная власть» государства в лице прокурора не сделала волевое усилие по приведению в движение судебного механизма уголовного преследования, права на привлечениек уголовной ответственности преступника у государства нет. Только через выигранный уголовный процесс государство получает право карать.

«Субъективное публичное право» на уголовный иск есть у прокурора, который, используя его, приводит в движение судебный механизм - судопроизводство. Право на предъявление уголовного иска является способом реализации правопритязания государства на применение уголовного закона к преступнику. Уголовный иск (обвинение) – это есть рукоять, которой обвинитель приводит в действие судебный механизм, производящий «субъективное публичное право» органа ФСИН на исполнение наказание в отношении преступника. Судебная власть через вынесение обвинительного приговора конституирует полномочие органа исполнительной власти государства на наказание лица, обвиняемого в совершении преступления.

Обвинительная власть в лице прокуратуры и иных государственных органов уголовного преследования активна, судебная власть – пассивна. На основании представленных обвинителем доказательств суд может признать наличие уголовно-правового отношения между обвиняемым и государством.  Таким образом, уголовная ответственность наступает для осужденного с момента вступления в отношении него обвинительного приговора суда в силу. Исполнение приговора и есть реализации уголовной ответственности[19].

Уголовно-правовое отношение не может возникнуть иначе как в форме уголовно-процессуального. Исполнительная власть вначале выступает в качестве обвинительной – предъявляя уголовный иск в суде и доказывая суду, что у нее есть право на применение уголовно-правовой санкции к преступнику. Уголовно-процессуальное отношение – это, по сути, должно быть отношение между участниками судебной процедуры; процесс есть, где есть суд. Исковое право, в случае его удовлетворения, приводит к появлению материального права. Обвинительный приговор производит  право государства на наказание как конкретное притязание исполни­тельной власти к конкретному лицу, изобличенному как преступник в ходе состязательного справедливого судебного разбирательства. При этом приговор суда основывается на доказатель­ственной основе, установленной в ходе судопроизводства, и лишь опосредствованно связан с внепроцессуальным составом, т.е. тем, что можно назвать внетекстовой - «реальной действительностью». Только судоговорение (рече-мысле-деятельность) в судебном заседании делает факты (доказательства) реальностью.

Текст обвинительного приговора не имеет никаких иных оснований кроме как в других текстах, созданных в ходе уголовного процесса. Для уголовного суда нет никакой иной реальности, кроме текстовой реальности, данной ему в материалах уголовного дела и представленных – проговоренных в судебном заедании. Поэтому не будет преувеличение сказать, что основание уголовной ответственности и содержится в материалах уголовного дела, точнее в сведениях, которые в них содержатся. Кроме того, материалы уголовного дела надо представить (презентовать) суду, чтобы убедить его в наличии фактов.

Фактами для суда будут только факты, установленные в ходе судебного разбирательства. Так что «факт» преступного деяния сам по себе не порождает «автоматически» правовых – уголовно-правовых отношений между преступником и государством. Их нет и не будет для судьи (присяжного заседателя), пока в этом его не убедят данные судебного следствия, полученные в ходе судоговорения.

Речевые факты, сформированные судоговорением, и написанные в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора и есть основания для вывода суда о виновности осужденного и применении к нему меры уголовной ответственности. Добавим, что «факт» в нашем представлении это состояние внутренней убежденности судьи (присяжного) в существовании какого-либо обстоятельства, составляющего предмет доказывания. Предмет доказывания в свою очередь есть процессуальная проекция состава преступления[20], инкриминируемого обвиняемому. Установление элементов состава преступления есть доказывание оснований уголовной ответственности. Уголовно-процессуальные доказательства устанавливают основание уголовной ответственности как доказательственные факты.

Основания уголовной ответственности – это установленные судом (или органом предварительного расследования) по результатам исследование обвинительных доказательств факты, которые подтверждают с большой степенью вероятности (исключающей всякие разумные сомнения) то, что обвиняемый совершил преступление. Можно сказать об основаниях привлечения к уголовной ответственности, что это такие факты, которые позволяют опровергнуть презумпцию невиновности обвиняемого. Эти юридические - процессуальные факты приводят к формированию материально-правовых «оснований» уголовной ответственности, послоедние создаются судебной речью. И иных «оснований» (непроцессуальных, нетекствых) у уголовной ответственности, а, следовательно, и у уголовного наказания нет. Получается, что основание уголовной ответственности, это то, что вначале предположил в тексте обвинительного заключения (акта, постановления) прокурор, и что подтвердил как истину высокой степени вероятности суд.

Таким образом, уголовный суд по результатам рассмотрения уголовно-правового спора между обвинительной властью и стороной защиты конституирует (буквально – «выстраивает») право государства на привлечение к уголовной ответственности лица, совершившего преступление. Если «сведения» порождают самый уголовный процесс, то они же составляют основу и всех процессуальных действий сторон и окончательного решения по делу суда – обвинительного приговора. Доказательства есть средства достижения любого правого состояния, включая уголовно-правовое.

Полагаем, что формы реализации уголовного преследования – это процессуальные акты по распоряжению и использованию прокурором своих обвинительных полномочий для достижения цели защиты общества от общественно-опасных посягательств, прав и законных интересов потерпевшего. Поэтому мы предлагаем считать, что привлечение к уголовной ответственности (так же как и уголовное преследование) – это деятельность - процесс, а не акт. Данная деятельность складывается из нескольких этапов, каждый из которых знаменует более высокий уровень вызревания предположения о совершении определенным лицом преступления, его виновности. Окончание этапа оформляется специальным процессуальным решением, в котором обосновывается утверждение о наличии у государства права на привлечение к уголовной ответственности лица, подозреваемого или обвиняемого в преступлении. Стандарты обоснованности этих утверждений разные: нижегородские процессуалисты выделяют три таких правовых стандарта доказанности[21].

Применение уголовного наказания не определяет сути не только привлечения к уголовной ответственности, но и реализации этой ответственности. Законодатель достаточно определенно проводит различие между освобождением от уголовной ответственности и не применением наказания (ч. 1 ст. 443 УПК)[22]. Уголовная ответственность может быть реализована в виде применения наказания к осужденному. Однако уголовная ответственность может быть сочтена реализованной и в других случаях, связанных с прекращением уголовного дела по одному из нереабилитирующих оснований. Важно, чтобы такого рода решения принимались исключительно судебным органом – следственным судьей.

Из сказанного, между прочим, вытекает то, что ведущим субъектом реализации уголовной политики должна быть прокуратура, которая является воплощением обвинительной власти государства и которую необходимо наделить дискреционными полномочиями по распоряжению уголовным преследованием ввиду приоритетов, обозначенных официально принятой Государственной доктриной уголовной политики. Вопрос о совершении преступления, а тем более привлечении к уголовной ответственности в правовом поле не стоит, пока его не поставил прокурор – посредством предъявления уголовного иска. Механизм предъявления обвинения, по нашему мнению, должен быть судебным. Это должен быть по сути исковой механизм.

Прокурор, руководствуясь законом и целесообразностью, принимает решение о формулировании выдвижении обвинения перед судом в отношении обвиняемого, подлежащего привлечению к уголовной ответственности. Только в этом случае суд уполномочен проверить предположение о совершении преступления и эвентуально, то есть при установлении процессуальных оснований для вывода о виновности подсудимого, конституировать право государства на наказание. При этом прокурор как представитель правительства обладает свободой распоряжения уголовным иском в различных формах: отказ от поддержания обвинения, прекращение уголовного преследования, заключение соглашения с обвиняемым о сотрудничестве.

Третий пункт нашей позиции касается «технологии доказывания». Полагаем, что институт наказания составляет неразрывное единство с технологией доказывания, т.е. производством правильного знания о преступлении и преступнике, зависит от изменений форм уголовного судопроизводства. Мы утверждаем, что средства доказывания, круг субъектов доказывания и стандарты истины, входящие в технологию доказывания[23] и задействующие весь корпус знания данной эпохи, формируют один ансамбль – диспозитив доказывания[24]. Последний же составляет дискурсивное единство с целями уголовного права. Так, еще А.С. Тагер отмечал влияние, которое процессуальные средства оказывают на формирование целей уголовного права[25]. Именно от своего рода устройства доказывания зависит способ производства оснований для назначения наказания лицам, которые признаются виновными.

Любая технология доказывания складывается по определенной конфигурации власти–знания, свойственной эпохе, т.е. в определенной дискурсивной формации. Уголовно-процессуальная форма позволяет производить дискурсивное знание, в котором объединены в единый смысловой пучок представления о преступлении–преступнике–наказании. Готовность людей к выработке указанных представлений, в конечном счете, укоренена в языковом опыте, воплощенном в той или иной эпистеме – способе инстинствования в данной эпохе[26]. Опытные судебные деятели давно знали это[27].

Иными словами, мы хотим сказать, что судоговорение, которое определяет круг лиц, подлежащих наказанию, как-то связано с общим устройством речедеятельности в обществе, в структурах коллективного бессознательного нации и, в конечном итоге, оно участвует в обеспечении существования и воспроизводства человека, то есть имеет био-социальную, психическую природу.

И последнее: о назначении уголовного судопроизводства и наказания[28]. Значит, как мы констатировали ранее, реальное право – это смысл текста закона, помноженный на его интерпретацию, и плюс, очевидно, эмоция, порождаемая толкованием, применением насилия. Право институализировано посредством символического в психике человека, и в коллективном бессознательном и прописывается как рациональный, отрефлексированый опыт в законе. Текст закона - приговора - вершина айсберга, тело права погружено в пучину психики. Причины противоправности имеют те же корни («расколотость» личности человека).

Назначение уголовного процесса проявляется в проигрывании судебной драмы; иначе говоря - в актуализации запретов  на уровне подсознания индивида, коллективного бессознательного общества. Позволим себе такое рассуждение в духе постмодернисткой философии: уголовный процесс представляет собой либидиальный аппарат переработки (сублимации) разрушительного желания обладать Другим (нарушать запрет) в дискурсивную практику – правосудие или по-другому – судебную речь.

Правосудие - это игра. И в объяснении природы правосудия (уголовного) мы исходим из закономерностей игры языковой. От М. Бахтина мы знаем, что каждая сфера использования языка вырабатывает свои относительно устойчивые типы высказываний, комбинации языковых форм, которые называют речевыми жанрами[29]. По Бахтину формат жанра связан с определенными типами построения целого, типичностью композиции, типами отношения говорящего к другим участникам, т.е. можно говорить об определенном тематическом и стилистическом единстве. Такого рода типологию можно распространить на сюжетные линии, роли участников судебного действия, поскольку жанр характеризуется типическими композиционно-жанровыми формами завершения. Видимо, в высказываниях по поводу преступления и наказания выступает некая фундаментальная величина, характеризующая баланс сил в обществе.

Судебную драму можно выделить в такой жанр, где персонажи сами совершают действия, призванные вовлечь аудиторию в управление своей судьбой[30]. Этот жанр связан с позицией напряженности, поскольку собеседники (прокурор–подсудимый, защитник–потерпевший и пр.) здесь затронуты, вовлечены в развитие интриги; они взаимодействуют с рассказываемым содержанием уголовного закона: комментарий закона есть фрагмент действия, также как и комментарий события предполагаемого преступления. Судебная драма, строящаяся в форме диалога сторон, репрезентирует комментируемый мир в мир, где все собеседники взаимодействуют с рассказываемым содержанием, и сами непосредственно затронуты действием, ибо каждый из присяжных склонен ставить себя или на место жертвы, или преступника, и отождествляет юристов каждой из сторон с представляемой им позицией.

Целью уголовного судопроизводства является принятие судом юридически значимого решения. Какого? А не все ли равно, какого (в смысле оправдания или обвинения), важнее поставить точку в деле, разрешить дело: правосудие свершилось – да здравствует правосудие! Для судопроизводства, как процесса, дискурса «точка в деле» будет многоточием; игра должна продолжаться и давать энергию для подзарядки системы.

Надо избавляться от иллюзий, что уголовная юстиция, оснащенная уголовным, уголовно-процессуальным законодательством главным образом (если не исключительно) борется, противодействует, противостоит преступности, особенно экономической. «Реальная уголовное право» есть способ био-социального существования; – способ сосуществования непреступного с преступным. Посредством уголовного закона и процесса власть отнюдь не говорит категоричное «нет» преступности. Напротив, можно говорить о некоем сложном взаимодействии, обоюдном инвестировании. Преступность – это продукт власти, уголовного закона и практики его применения – уголовной политики, вообще говоря. Поэтому техники уголовного судопроизводства следуют принципу отбора, принципу рассеивания, градирования противозаконностей и может быть даже насаждения разных форм противоправностей.

Уголовная политика проходит через текст=право, высвечивая в нем актуальный смысл. «Право–в–работе», «право-тут» – и есть некая политика правящего класса, стратегия власти, проводимая через создание уголовного законодательство, его толкование и применение на практике. Очевидно, официальные институты власти – лишь внешнее выражение этой экономи­ческой политики; неформальные отношения между субъектами правовой поли­тики, т.е. судьями, прокурорами, следователями, адвокатами – более реальны, чем кодексы. Уголовная политика – это некая тенденция, тренд, мейнстрим в законодательствовании (письме текста закона), толковании и применения закона (судебном дискурсе), который отражает определенную расстановку сил в обществе, готовность и способность применения насилия элитой для сохранения определен­ной системы ценностей[31].

Преступность создается определенной уголовной политикой. Как преступление есть в известной мере следствие уголовного закона, так преступность формируется уголовной политикой властей, которые фундамен­тально заинтересованы в определенном соотношении законности и противоправ­ности. Преступле­ние это то, что нарушает уголовный закон. «И в этом смысле единственной при­чиной преступления является сам закон»[32]. «Преступность» и «преступление» есть социально-политические конструкты[33], они конструируются или… не конструируются, когда в этом нет заинтересованности у субъекта уголовной политики. Политическая власть фундаментально заинтересо­вана в определенном знании о преступном и выработке определенной стратегии управления преступностью.

Уголовная политика есть деятельность не только по подавлению, контролю преступности (прежде всего, мы имеем в виду экономическую преступность), но и по управлению ею (посредством судопроизводства, но и другими речевыми практиками – пропагандистский, политический дискурс), использованию ее в экономических целях.

Библиографический список   

Александров А. С., Александрова И.А., Терехин В. В. Шесть критических эссе о праве и правосудии // Постклассическая онтология права: монография / под общ. ред. И.Л. Честнова. СПб.: Алетейя, 2016. С. 561-684.

Александров А.С. Диспозитив доказывания и аргументация в уголовном судопроизводстве // Российский ежегодник теории права. № 1. 2008 / Под ред. д-ра юрид. наук А.В. Полякова. СПб.: ООО «Университетский издательский консорциум «Юридическая книга», 2009. С. 473-497.

Александрова И.А., Александров А.С., Круглов И.В. Назначение уголовного судопроизводства и наказания: монография. Н. Новгород: Нижегородская правовая академия. 2007.

Александров А.С. Диспозитивность в уголовном процессе. Н. Новгород, 1997.

Александрова И.А. Современная уголовная политика по обеспечению экономической безопасности и противодействию коррупции //Дис. … докт. юрид. наук. Н. Новгород, 2016.

Барт Р. От произведения к тексту / Барт Р. Избранные работы: Семиотика: Поэтика: Пер. с фр. / Сост., общ. ред. и вступ. ст. Г. К. Косикова. М.: Прогресс, 1989. -http://philologos.narod.ru/texts/barthes1.htm

Бахтин М. М. Проблема речевых жанров / Собрание сочинений в семи томах. М., 1996. Т. 5.

Бахтин М.М. Проблема текста в лингвистике, филологии и других гуманитарных науках. Опыт философского анализа / Бахтин М.М. Литературно-критические статьи. –URL:http://philologos.narod.ru/bakhtin/bakh_text.htm

Гилинский Я. Некоторые тенденции мировой криминологии // Российский Ежегодник уголовного права. СПбГУ, 2013. № 6. C. 8-31.

Доктринальная модель уголовно-процессуального доказательственного права РФ и Комментарии к ней / А.С. Александров, И.А. Александрова и др. М.: Юрлитинформ, 2015.

Конструирование девиантности / ред. Я. Гилинский. СПб: ДЕАН, 2011.

Люблинский П.И. Новая теория уголовного процесса. СПб., 1916.

Максимов С.И. Концепция правовой реалности / Постклассическая онтология права: монография / под общ. ред. И.Л. Честнова. СПб.: Алетейя, 2016. С. 23-59.

Маркс К. и Энгельс Ф. Сочинения. 2-е издание. Т. 1. М., 1955.

Общая теория права: Феноменолого-коммуникативный подход: курс лекций / А.В. Поляков. 2-е изд. СПб.: Юридический центр Пресс.

Речь государственного обвинителя – Прокурора Союза ССР тов. А.Я. Вышинского на процессе антисоветского троцкистского центра // Советская юстиция. 1937. № 3. С. 9-21.

Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000.

Полянский Н.Н. Доказательства в иностранном уголовном процессе. М., 1946.

Смирнов В.Г. Функции советского уголовного права. Л., 1965.

Тагер А.С. О предмете и пределах науки об уголовном суде // Право и жизнь. 1924. Кн. 1. С. 49-66.

Щегловитов И.Г. Основные начала современного уголовного судопроизводства. // Журнал министерства юстиции. 1903. № 9. С. 63-101.