Зинченко И.А. Уголовно-процессуальное доказывание в суде в контексте протоколирования судебного заседания: критические заметки

Зинченко Игорь Анатольевич Автор статьи выступает против широко распространенного в теории уголовного процесса заблуждения относительно процессуально-правовой природы протокола судебного заседания, согласно которому протокол (надо полагать, также и прилагаемые к нему материалы) выступает источником доказательств для постановляющего приговор суда. Внимания, конечно, заслуживает не сама по себе критикуемая позиция, а выводы и предложения из нее вытекающие – о незаконности приговоров, постановляемых в РФ; о создании перерывов или, напротив, ускорении процедур, обеспечивающих суд, рассматривающий дело по существу, совершенным источником доказательств.

 

В основу материала положена одноименная статья автора, опубликованная в издании «Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2017. № 3 (32). С. 57 – 67.

 

Зинченко Игорь Анатольевич, кандидат юридических наук, доцент.

 

1. Полемика – не самый благодарный жанр, когда ее острие направлено на традиционные доктринальные представления и устоявшиеся правовые категории. Однако выручают оппоненты, создающие благодатные поводы для полемики. Тем более что теория доказывания в этом плане – одно из самых подходящих процессуальных ристалищ. Стимулирует и проявляемое в теории уголовного процесса поразительное небрежение к зарубежному опыту. Если законодательству других стран еще нет-нет да уделяется внимание, то обращение к доктринальным источникам – словно под запретом.

О проблемах доказывания в суде, сопряженных с изготовлением протокола судебного заседания в уголовном, гражданском и арбитражном процессах, написано и сказано немало. Десятки страниц занял бы один только список специальных работ, включенных, например, в такую библиографическую базу данных как Российский индекс научного цитирования (РИНЦ). При этом в контексте традиционных представлений протокол судебного заседания в стадии судебного разбирательства предстает как источник доказательств с вытекающими из этого факта последствиями. Хотя практикующим юристам и теоретикам права понятно: в данной стадии полноценное оформление данного процессуального акта завершается лишь по окончании судебного заседания. Иного не дано.

Проф. М.О. Баевым, О.Я. Баевым [1; 2; 3]*, А.Р. Белкиным [4] и рядом других авторов [5; 6 и др.] высказаны иные – более радикальные суждения об ущербности ключевых институтов уголовно-процессуального права, обусловленные процессуально-правовой природой протокола судебного заседания и процедурой его изготовления. Речь, должно быть, идет о необходимости повышения эффективности правосудия, часто и обоснованно подвергаемого нелицеприятной критике, однако главный вопрос для нас сейчас звучит так: какими конкретно средствами предлагается достичь благие цели?

Уважаемыми авторами в названных работах высказано немало заслуживающих внимания суждений относительно процедур, сопряженных с созданием протокола судебного заседания. Например, о его изготовлении по частям по ходатайству сторон, об обязанности председательствующего знакомить с протоколом «иных» участников судебного разбирательства, о бесплатном изготовлении копии протокола по ходатайству осужденного/оправданного, потерпевшего и др. [3, с. 225 – 226]. Вместе с тем, ряд положений в предложенных концепциях не может не вызывать возражений, причем в наибольшей степени настораживает их осевая часть.

Суть претензий авторов к существующему порядку судебного доказывания заключается в следующем: на протяжении многих десятилетий** в нашей стране постановлялись и продолжают постановляться неправосудные (незаконные, необоснованные), неконституционные приговоры, т. к они базируются на недопустимых уголовно-судебных доказательствах. Недопустимыми же они являются постольку, поскольку удаляясь в совещательную комнату для постановления приговора, суд не располагает сформированными доказательствами. Отчего так? Да оттого, что они – доказательства – еще не нашли своего отражения в окончательно оформленном протоколе судебного заседания и по этой причине не могут быть использованы для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию [3, с. 220]. Авторы считают: «Единственным предусмотренным средством фиксации воспринятых сведений при судебном разбирательстве уголовного дела, формирования в уголовном суде доказательств является протокол судебного заседания» [3, с. 223]. Вот и выходит: если у суда в совещательной комнате нет окончательно оформленного протокола (а он, как мы помним, должен быть изготовлен не позднее трех суток с момента окончания судебного заседания), то у него нет и доказательств. Отсюда вердикт: приговор неконституционен, т.к. вопреки требованиям ч. 2 ст. 50 Конституции РФ он постановлен с нарушением федерального закона – ст. 74 УПК РФ.

Системные недостатки в нормах УПК РФ, ставящие под сомнение возможность постановления законного и обоснованного приговора, находит также и А.Р. Белкин. Он настроен считать, что «при отсутствии протокола не может быть никакой уверенности в том, что суд в совещательной комнате располагает возможностью объективно, разносторонне и беспристрастно оценить и проанализировать все обстоятельства дела с достаточной полнотой и постановить обоснованный и справедливый приговор» [4, с. 37]. По содержанию этой цитаты, а также по составленному этим автором перечню материалов, «прихватываемых судом в совещательную комнату» [4, с. 36], ограничим себя пока лишь одним замечанием. В предложенном перечне А.Р. Белкиным почему-то упущены протокольные записи секретаря и материалы использования технических средств фиксации (если таковые применялись), которыми суд при постановлении приговора непременно располагает. Поэтому даже начинающему практиковать судье нет нужды «уподобляться героическому Юлию Цезарю, одновременно занимающемуся несколькими делами» [4, с. 36].

(Учебные и методические источники, в отличие от научных, подобными заблуждениями грешат в гораздо меньшей степени).

Для наведения порядка в судебном доказывании М.О. Баевым и О.Я. Баевым предлагается изменить структуру судебного заседания в судах первой инстанции с тем, чтобы суд, удаляясь в совещательную комнату, располагал фрагментом протокола в части, касающейся судебного следствия. С этой целью по его окончании, но до начала прений сторон судом должен устанавливаться период времени (перерыв необходимой продолжительности), в течение которого изготавливается соответствующая часть протокола, подписываемая председательствующим и секретарем судебного заседания. Затем сторонам и иным участникам предоставляется возможность ознакомиться с этим фрагментом, принести на него свои замечания, по результатам рассмотрения которых суд выносит постановление об удостоверении их правильности либо отклонении. Далее возобновляется судебное заседание – заслушиваются прения сторон, последнее слово подсудимого и суд удаляется в совещательную комнату. Предложены авторами и конкретные формулировки норм ст. 259 УПК РФ, учитывающие эти и другие пожелания, касающиеся выявленных ими несовершенств действующего уголовно-процессуального законодательства.

В предложенной концепции уязвим, на наш взгляд, основной посыл – отсутствие у постановляющего приговор суда (судьи) в совещательной комнате судебных доказательств, поскольку не завершено оформление протокола [3, с. 220 – 221]. Линию наших возражений будем выстраивать с того самоочевидного факта, что конструкция доказывания в российском уголовном судопроизводстве весьма специфична: его следственная форма, по мнению ряда ученых-процессуалистов, фактически делает судебный процесс приложением к предварительному расследованию. Действительно, в отличие от моделей уголовного процесса многих других стран, доказательства в ней изначально формируются в ходе предварительного расследования. Более того, по нашему мнению [7], с которым солидарен ряд авторитетных специалистов [8], их формирование имеет место уже в стадии возбуждения уголовного дела. Но позвольте спросить: а представляемые суду сторонами «аргументы» – еще не доказательства? Они что, еще не сформированы? Или они еще не судебные? Ответы, полагаем, всем понятны, а если должно быть создано иное – отечественное уголовно-процессуальное доказательственное право должны постичь радикальные преобразования***.

Одна из особенностей доказывания в суде заключается в том, что его цель при проверке, корректировке, возможном получении новых доказательственных сведений, заключается не столько в получении самих сведений (это не самоцель, ведь для суда доказательства – инструментарий), сколько в установлении фактов – обстоятельств, подлежащих доказыванию. (Какая из сторон при этом доминирует – отдельный вопрос). Сведения и факты, согласимся, не одно и то же, и эта констатация не может в какой-то мере не влиять на предложенные М.О. Баевым, О.Я. Баевым и А.Р. Белкиным и другими авторами концепции.

Суд, естественно, должен мотивировать свои решения, т.е. обосновать доказательствами, однако специфична и сама процедура их формирования. Обратимся к процедурным различиям. Если доказательства, собранные при производстве предварительного расследования, считаются окончательно сформированными лишь после их надлежащей фиксации, то в суде ситуация совершенно иная. Совещаясь «на месте» или в совещательной комнате, суд, на основе своего внутреннего убеждения, принимает в расчет доказательства, непосредственно и устно им воспринятые и оцененные, независимо от момента их отражения в протоколе. Мы плохо себе представляем сомневающегося в исходе уголовного дела, не познавшего необходимых его обстоятельств судью, удалившегося для восполнения пробелов и принятия окончательного решения в совещательную комнату. Также и присяжные заседатели выносят вердикт, основываясь на сведениях, лично ими воспринятых в зале судебного заседания. Непосредственность и устность как общие условия судебного разбирательства определяют форму и метод судебного разбирательства. Непосредственность – метод деятельности суда, а устность – форма (процедурный способ) общения суда и участников процесса, форма связи участников в судебном заседании, форма сообщения суду сведений, а точнее форма исследования доказательств [9, с. 677 – 679]. (В уголовно-процессуальном праве существуют исключения: ст. 316, 317.7 УПК РФ; они известны). С этим мнением солидарны и другие современные авторы. «Доказательства, исследованные судом в судебном заседании, – отмечает А.А. Тарасов, – имеют собственную доказательственную ценность с момента их исследования, независимо от отражения в протоколе судебного заседания» [10, с. 143].

Но вот какое место занимает протокол в рамках правовых предписаний, закрепленных в УПК РФ? Нам представляется очевидным, что для постановляющего приговор суда протокол и прилагаемые к нему материалы, полученные в результате применения аудио-, видеозаписи, независимо от не всегда совпадающих доктринальных представлений, служит средством фиксации всего происходящего в зале судебного заседания. Полноценным же (сформированным) источником доказательств он выступает для иных субъектов – сторон (при подготовке к предстоящему обжалованию приговора); судов апелляционных, кассационных и надзорных инстанций. В этом качестве он может быть использован также в случае повторного рассмотрения дела и при возобновлении производства по делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств.

Следующим после «основного посыла» ключевым моментом в рассуждениях наших оппонентов подспудно выступает широко распространенная в отечественной теории доказывания традиционная схема технологического формирования доказательств: их обнаружение – фиксация – изъятие – сохранение. (Или может быть иная, отраженная в ст. 85 УПК РФ: собирание – проверка – оценка, а мы добавим еще и использование доказательств).

Процессуально-правовой схематизм, вероятно, приемлем в вопросах регламентации процессуальной формы, например, при установлении в законе порядка и последовательности совершения действий, допустим, в подготовительной части судебного разбирательства при рассмотрении уголовного дела по существу. Но как он увязывается с формирование внутреннего убеждения судьи, с его совестью, правосознанием? Как в сознании судьи материализуются соответствующие процедурные правила? Как и какое может оказать влияние на психологическое состояние, именуемое внутренним убеждением судьи относительно событий прошлого, формально незавершенная процедура изготовления процессуального акта?

Хотим в этой связи подчеркнуть, что юридические конструкции были естественны для своего времени в доктринальном препарировании процесса доказывания в эпоху становления, развития и безграничного господства его информационно-познавательной (натуралистической) составляющей [11, с. 45 – 47]. Полезны они и в реальном уголовно-процессуальном праве применительно к регламентации субъектов доказывания в стадии предварительного расследования. Суду же представляются уже сформированные (т.е. допустимые) убеждающие доказательственные сведения.

Естественно, в ходе судебного следствия доказательства могут корректироваться, реально получение и новых данных. Хотя – в идеале – в судебном заседании все доказательства для суда должны быть первозданными, кроме тех, об исключении которых ходатайствовала сторона, но в удовлетворении этого ходатайства на предварительных слушаниях ей было отказано. Но до идеала, увы, далеко. Российское законодательство и судебная практика ориентируют судей на максимально полное знание материалов уголовного дела, составляющих основания для рассмотрения уголовного дела по существу [12, с. 38]. Не случайно в литературе отмечается, что согласно «неправильному пониманию поведения судьи», он приступает к рассмотрению дела «с уже сформированным видением его финала и более или менее четкой картой следования к нему» [13, с. 21].

Далее. В инициативах М.О. Баева и О.Я. Баева представляется очевидным предпринятое ими покушение на структуру судебного разбирательства путем создания в нем вынужденного технологического перерыва. И здесь авторами предложна оригинальная новация – создать «антракт», но не перед удалением суда в совещательную комнату для постановления приговора, а после судебного следствия и до начала судебных прений. При таком подходе нежелательность перерыва судебного заседания, казалось бы, завуалирована (болезненнее было бы предлагать перерыв до удаления суда в совещательную комнату), но суть остается.

Зададимся вопросом: кому выгоден перерыв для выполнения предварительных процедур, сопряженных с последующим изготовлением протокола, а затем ознакомления с ним предусмотренных законом лиц, принесения и рассмотрения замечаний? Позволим себе предположить, что лишь тем представителям сторон, которые заинтересованы в создании особых процессуальных форм для оказания воздействия на суд вне судебного следствия и судебных прений, т. е. вне зала судебного заседания. Причем, в результате осуществления предлагаемой процедуры итоговый процессуальный акт – протокол судебного заседания – при этом все равно не создается, а доказательственная сила его фрагмента не выше соответствующей части протокольных записей, осуществленных секретарем.

Правомерное воздействие сторон на формирование убеждения суда (судей) в части, касающейся юридически значимых фактов, должно осуществляться в рамках хорошо знакомых юристам процессуальных форм, используемых в ходе судебного следствия (участие в прямых и перекрестных допросах, заявление ходатайств, представление документов и др.). В процедурах судебного следствия стороны должны занимать активную позицию, добиваясь максимально точной (вплоть до того, что буквально под диктовку или путем представления подготовленных заметок) фиксации в протоколе необходимых формулировок в устраивающей их редакции. Именно эти формы желательно развивать и совершенствовать.

В этой связи, кстати, представляет интерес, например, правило, сформулированное в ч. 3.1 ст. 336 УПК Республики Молдовы, в котором прямо закреплено: «Участники процесса могут ходатайствовать перед судом об оглашении какой-либо части протокола или о занесении в протокол сведений об обстоятельствах, рассмотренных в рамках судебного заседания, которые они считают существенными для рассмотрения дела».

Обращает на себя внимание и тот факт, что в значительно обновленном уголовно-процессуальном законодательстве государств ближнего зарубежья сохранено такое общее условие судебного разбирательства как непрерывность – ст. 286 УПК Республики Беларусь, 185 УПК Грузии, 322 УПК Украины и др.

Понятно, что в любом случае фиксация воспринимаемой судом доказательственной информации непрерывно осуществляется как в письменной форме, так и, возможно, а практически повсеместно, с применением технических средств, позволяя суду максимально точно воспроизвести ее в описательно-мотивировочной части приговора. Более того, эта информация чрезвычайно важна для судов вышестоящих инстанций: судебный спор в большинстве ситуаций еще только начинается. В судебную практику активно внедряются современные компьютерные технологии, вытесняя устаревшие средства фиксации. Председательствующие в судебных заседаниях судьи стремятся так организовывать судебное заседание, чтобы дать возможность секретарям осуществлять полноценное протоколирование.

Заметим попутно, – отстаивая преимущества письменности перед «продвинутыми технологиями», А.Р. Белкин утверждает, что от лица, составляющего протокол, не требуется каких-либо знаний или умений, что последующая работа с объемными бумажными носителями куда проще и быстрее, чем с электронными и т. п. [4, с. 33 – 34]. (Автор характеризует протоколирование следственных действий, экстраполируя затем свои выводы на протоколирование судебного заседания). Позволим себе не согласиться: практика свидетельствует, – дознаватели и следователи, имеющие слабую специальную подготовку, испытывают фрустрацию даже при заполнении вводной и заключительной части протокола, даже при оформлении фототаблиц. Относительно работы с документами на электронных носителях также надо заметить – этому, как и любому другому серьезному делу, приходится учиться.

Что же касается непреложного правила о том, что согласно действующему УПК РФ в протоколе должны найти отражение исследованные судом фактические данные, послужившие основанием для окончательных выводов суда, то оно не вызывает сомнений. При этом выявляется и недостаточное совершенство процедур окончательного изготовления протокола. Кстати, думается, именно по этой причине по законодательству Украины протокол судебного заседания вовсе исключен из числа процессуальных источников доказательств, а фиксация хода судебного заседания осуществляется путем обязательной аудиозаписи, а также в журнале судебного разбирательства (подробно на этом остановимся в последующем изложении).

В целом же, как теперь неожиданно выясняется, проблеме формирования уголовно-судебных доказательств, бесконечно анализируемой применительно к деятельности следователя, в теории уголовного процесса уделялось «однобокое» внимание.

2. Оригинальный способ разрешения противоречий, которые могут возникнуть между доказательственной базой приговора и содержанием протокола судебного заседания, предложен А.Р. Белкиным. Автор считает возможным интенсифицировать процедуру изготовления протокола, причем настолько, чтобы к моменту удаления в совещательную комнату суд уже обладал изготовленным и надлежащим образом оформленным протоколом.

Во избежание неоднозначных толкований, мы воспользуемся при изложении формы реализации этой инициативы ее авторской редакцией. Итак. «В ходе процесса работают четыре протоколиста, сменяющие друг друга примерно каждые 15 минут. Отработав свои 15 минут, протоколист в течение следующих трех четвертей часа приводит свои записи в порядок и в фоновом режиме знакомит с ними участников процесса, участвовавших в действиях, производившихся в соответствующий период. При наличии замечаний протоколист заносит их в протокол в качестве параллельного текста. Не позднее чем через три четверти часа после окончания судебного заседания соответствующая часть протокола уже готова и удостоверена участниками, которых она касается» [4, с. 40 – 41]. Предусмотрено в этой схеме также и «передача судье сразу» (?) части протокола, содержащей последнее слово подсудимого. При этом ее копия просматривается подсудимым, а возможные его замечания передаются судье в совещательную комнату [4, с. 41].

Аргументируя свою позицию, А.Р. Белкин, помимо личных наблюдений, воспользовался еще и результатами «неофициального, проведенного им в частном порядке» (т.е., видимо, такого, в котором назвать круг респондентов не представляется возможным) опроса пятидесяти судей [4, с. 36]. При этом выяснялся оригинальный вопрос: удавалось ли судьям вести в судебных процессах собственные записи, с достаточной полнотой отражающие ход судебного разбирательства и доказательства, приводимые сторонами? Нам кажется странным, что судьи вообще соглашались отвечать на данный вопрос в предложенной формулировке, ибо (1) их пометы по поводу каких-то узловых моментов судебного следствия и (2) записи, обеспечивающие полноту фиксации происходящего в зале судебного заседания, составляющие обязанность секретаря, – не одно и то же. Жаль также, что у судей не выяснялось мнение и по многим другим обсуждаемым проблемам. (Хотя, возможно, и выяснялось, но читателям этот факт остался неизвестным).

Ситуация, созданная А.Р. Белкиным, на наш взгляд, фантастична, но она представлена на суд юридической общественности весьма серьезно, в солидном журнале, что побуждает к серьезному ее обсуждению.

Для начала зададимся далеко не праздными вопросами. Почему, например, протоколистов названо четыре, а не три или два? (Соответственно, этот же вопрос возникает и относительно продолжительности предложенного отрезка времени – примерно 15 минут). Можно ли лишить представителя стороны права знакомиться с фрагментом протокола той части судебного следствия, в которой он не принимал непосредственного участия, а заодно и права принести свои замечания и возражения, ее касающиеся? Отпадает ли, по версии А.Р. Белкина, необходимость выполнения судом всех процедур, предусмотренных действующей редакцией ч. 7 ст. ст. 259 УПК РФ? Необходимо ли для реализации высказанных суждений создавать новые или корректировать существующие нормы УПК РФ и, если да, то как и какие именно? Потребуют ли коррекции функции секретаря судебного заседания в период активности «протоколистов»? Какова юридическая природа «лоскутных» фрагментов протокола судебного следствия? Обязательны ли они для председательствующего?

И еще. Мы представили себе картину (не для слабонервных судей): в некоем «фоновом режиме» (надо понимать, не требующего постоянного внимания всех респондентов) секретари-протоколисты перемещаются по залу судебного заседания, отвлекая других участников от подобающего и надлежащего участия в работе суда. Одни участники судебной процедуры мучительно пытаются вчитаться в подсунутые им тексты, другие могут устроить перебранку с протоколистом или, напротив, отмахнуться от него. Третьи «одним ухом» продолжают следить за происходящим в зале судебного заседания: не упустить бы чего-либо из того, без чего юридическая казуистика может перевернуть все с ног на голову. Четвертые пытаются не прозевать момент, когда вступление в текущее судебное действие окажется для них желательным или необходимым. Невольно терзает вопрос: не лучше ли уж, действительно, организовать перерыв в судебном заседании?

3. Аргументированной и конструктивной критике позиция М.О. Баева и О.Я. Баева подверглась в статье профессора А.А. Тарасова [10]. Автор тактично акцентировал внимание на то, что целую журнальную страницу воронежские процессуалисты отвели для воспроизведения статей 835 – 845 Устава уголовного судопроизводства 1864 г. без каких-либо значимых практических выводов для последующего изложения. При этом им самим приведены иные – интересные и полезные в контексте анализируемых проблем правила, включенные в другие нормы этого же нормативного акта Российской Империи (ст. 786 – 792 Устава и др.).

Проводя параллели с порядком судебного заседания в дореволюционной России, а также с процедурой принятия и объявления решений в современном арбитражном и гражданском судопроизводствах, А.А. Тарасов предлагает логичное и более убедительное решение рассматриваемой проблемы. По его мнению, целесообразно предоставить суду право по окончании судебного заседания составлять и провозглашать только резолютивную часть приговора, после чего в оговоренные в законе и объявленные участникам сроки составлять и провозглашать приговор в полном объеме [10, с. 142]. При таком подходе, справедливо отмечает автор, у суда открывается возможность «принять решение по существу дела непосредственно под впечатлением судебного заседания, без длительного перерыва, способного допустить в процесс формирования внутреннего убеждения судьи посторонние факторы и породить сомнения в его объективности. С другой стороны такой порядок дает возможность обосновать принятое решение без … некритического использования «штампов», заимствованных из других решений или из материалов предварительного расследования» [10, с. 139 – 140].Нельзя не согласиться с тем, что судья в такой ситуации имеет больше шансов тщательно и добросовестно подойти к формулировкам описательно-мотивировочной части приговора. Он может согласовать их с доказательственными сведениями, зафиксированными в протоколе судебного заседания, выполнить необходимые процессуальные действия, обеспечивающие права и законные интересы участников судебного заседания.

4. В последние годы в УПК большинства стран ближнего зарубежья реализованы новые подходы к легальным дефинициям «доказательство» и «источник доказательств», к особенностям доказывания в судебных стадиях уголовного процесса, включая и те, которые обусловлены фиксацией доказательственной информации. Наиболее значимые преобразования, в которых предпринята попытка решения рассматриваемых нами проблем, произведены в УПК Украины 2012 г. (Хотя, признаемся, несмотря на прилагавшиеся усилия, нам не удалось ознакомиться с практикой их применения). Они заключаются в следующем:

1) по окончании предварительного расследования материалы досудебного «уголовного производства» (в российской юридической фразеологии его именуют уголовным делом) в суд не направляются. Согласно ч. 4 ст. 291 УПК Украины, в суд направляется лишь обвинительный акт с прилагаемым к нему реестром материалов досудебного расследования. Данный реестр должен содержать лишь: 1) номер и наименование процессуального действия, дату его проведения; 2) реквизиты процессуальных решений, принятых в ходе досудебного расследования; 3) вид меры обеспечения уголовного производства, дату и срок ее применения (ст. 109 УПК Украины).

Представление суду иных документов до начала судебного разбирательства запрещается;

2) протоколы следственных действий и судебного заседания исключены из числа процессуальных источников доказательственной информации (ч. 2 ст. 84 УПК Украины «Доказательства»). При этом протоколы следственных действий и приложения к ним, а также «носители информации, на которых с помощью технических средств зафиксированы процессуальные действия» включены в состав документов – п. 3 ч. 2 ст. 99 УПК Украины;

3) в гл. 4 УПК Украины включен раздел «Фиксация уголовного производства». Содержащиеся в нем нормы п. 2 ст. 103 и ст. 108 предусматривают ведение секретарем не протокола, а так называемого журнала судебного заседания. Подписывается журнал только секретарем. Требования Кодекса к содержанию журнала весьма лаконичны. В нем отмечаются:

- наименование и состав суда;

- сведения об участниках уголовного производства;

- дата и время судебного заседания;

- время и наименование проводимого в суде процессуального действия, а также переданные суду вещи, документы, протоколы и приложения к ним;

- определения, постановленные судом без удаления в совещательную комнату.

«Журнал» судебного заседания – не канцелярская книга, а самостоятельный процессуальный акт. Не смотря на лишение его статуса источника доказательственной информации (а доказательств, исходя из смысла ст. 84 и 108 УПК Украины, в нем действительно нет), он остается обязательным официальным документом. Так, согласно п. 7 ч. 2 ст. 412 и п.1 ч.1 ст. 415 УПК Украины, его отсутствие в материалах производства расценивается как существенное нарушение требований уголовно-процессуального закона, служащего безусловным основанием для отмены приговора судом апелляционной инстанции;

4) основным средством фиксации судебных заседаний во всех судах общей юрисдикции является аудиозапись – ч. 4 ст. 107 УПК Украины.

В Кодекс также включена специальная статья – ст. 343 – «Уведомление о полной фиксации судебного разбирательства техническими средствами», предусматривающая совершение секретарем судебного заседания подобного уведомления всех участников до объявления председательствующим состава суда. Кроме того, в подзаконных нормативно-правовых актах установлен единый порядок работы со звукозаписывающими техническими средствами фиксации судебного процесса, требования к ним, а также правила хранения, копирования, дублирования и использования информации, отражающей ход судебного заседания. (Например: Инструкция о порядке работы с техническими средствами фиксации судебного процесса (судебного заседания). Утв. Приказом Государственной судебной администрации Украины № 108 от 20 сентября 2012 г.).

В приведенных правовых предписаниях наиболее примечательной новацией нам представляется исключение протокола судебного заседания из числа процессуальных источников доказательств. Подобное хирургическое вмешательство может быть осуществлено и в будущем российском законодательстве – ст. 74 и 83 УПК РФ [14]. Для нас нет ничего огорчительного в использовании этого процессуального акта вышестоящими судебными инстанциями в ином статусе.

Имеет смысл обратить внимание и на то, что в большинство уголовно-процессуальных кодексов соседних государств, в отличие от УПК РФ, в раздел «Участники уголовного производства» включены специальные статьи, посвященные статусу секретаря судебного заседания. Это – ст. 24 УПК Грузии, 83 УПК Республики Казахстан, 83 УПК Республики Молдова, 32 УПК Республики Узбекистан и др. Представляется, что закрепленные в данных статьях нормы об обязанностях и ответственности секретаря судебного заседания, о взаимоотношениях секретаря и председательствующего судьи могут представлять интерес для отечественных процессуалистов.

Мы ни в коей мере не призываем к копированию опыта законотворчества зарубежного государства, тем более изъятому из его своеобразного модельного контекста в целом. Для подобной дерзости у нас нет достаточных оснований, а умозрительные доводы – не лучший помощник. К тому же, возможно, этот опыт не слишком просто адаптируется к такой масштабной структуре как судебная система России. Существуют в нем и смущающие обстоятельства. Например, настораживает вероятность неоднократных и многочасовых, а не исключено, что и многодневных прослушиваний фонограмм, если они выступают основным средством фиксации судебного заседания, при пересмотре приговоров в вышестоящих судебных инстанциях.

Мы обращаем на этот опыт внимание для выявления интересующих нас тенденций развития современного доказательственного права. Он позволяет по-новому взглянуть на нормы уголовно-процессуального права, на протяжении десятилетий казавшиеся незыблемыми. В полемике же с уважаемыми оппонентами компаративизм способствует укреплению нашей позиции по ряду ключевых проблем (об изменении структуры судебного разбирательства, о значении протокола судебного заседания для постановления приговора и др.).

И в заключение. О.Я. Баевым высказано предположение, что в ближайшее время проблема «неконституционности» приговоров, основанных на недопустимых доказательствах по причине их неувязки с протоколами судебных заседаний, может стать предметом обсуждения Конституционного Суда РФ [3, с. 224]. Хотелось бы надеяться, что подобное обсуждение в той повестке дня, которая представлена в настоящих критических заметках, не состоится ввиду отсутствия предмета для обсуждения, ибо постановляющий приговор суд создает источник доказательств (протокол) не для себя, а для других субъектов доказывания.

 


 

* Точка зрения О.Я. Баева и М.О. Баева опубликована в трех доступных нам и в интересующей нас части в значительной степени совпадающих вариантах. В рамках настоящей статьи мы опираемся преимущественно на один из них [3].

** Справедливости ради следует отметить, что количество десятилетий, в течение которых в стране постановляются неконституционные приговоры, может быть сокращено до двух с половиной, поскольку Основной Закон вступил в силу 25 декабря 1993 г. – с момента его официального опубликования. Что же касается требования о допустимости доказательств, то оно, как известно, формулировалось и в ранее действовавших федеральных законах.

*** В рамках настоящих заметок затруднительно детально остановиться на глубинных причинах, кроющихся в принципиально различных доктринальных и нормативных подходах к определению понятия «процессуальное доказательство». Скажем, если, например, в судопроизводстве большинства государств Западной Европы, в США под доказательствами понимают логические средства – все, что не противоречит закону и может быть использовано для убеждения суда, то в РФ мы, как правило, исходим из легальной дефиниции, закрепленной в ст. 74 УПК РФ.

 

Библиографический список

 

1. Баев М.О. Процессуальные проблемы использования протокола судебного заседания в доказывании по уголовным делам // Воронежский адвокат. 2014. № 2 (128). С. 8 – 13.

2. Баев М.О., Баев О.Я. Протокол судебного заседания по уголовному делу // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2015. № 4 (21). С. 86 – 97.

3. Баев О.Я. О протоколе судебного заседания (критический анализ ст. 259 УПК РФ; предложения по совершенствованию) // Судебная власть и уголовные процесс. 2015. № 4. С. 220 – 228.

4. Белкин А.Р. Еще раз о достоверности, о своевременности и о протоколе судебного заседания // Уголовное судопроизводство. 2016. № 1. С. 33 – 41.

5. Васяев А.А., Пальчикова М.В. Протокол судебного заседания – доказательство? // Современное право. М.: Новый индекс, 2010. № 4. С. 116 – 119.

6. Львова Е., Паршутин В. Недостоверный протокол судебного заседания – не доказательство // Российская юстиция. 2003. № 9. С. 52 – 53.

7. Зинченко И.А., Попов А.А. Проверка сообщения о преступлении: получение объяснений или допрос? // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2017. № 1 (30). С. 40 – 49.

8. Халиков А.Н. Новое понимание доказательств и системы доказывания в уголовном судопроизводстве // Государство и право. 2014. № 9. С. 45 – 52.

9. Гришин С.П. Общие условия судебного разбирательства // Уголовный процесс. Проблемные лекции / под ред. В.Т. Томина, И.А. Зинченко. М.: Юрайт, 2013. С. 675 – 694.

10. Тарасов А.А. Протокол судебного заседания по уголовному делу: о допустимости и полезности некоторых аналогий // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2016. № 29. С. 137 – 143.

11. Гмырко В.П. Генезис теории доказывания отечественного уголовного процесса: методологическая рефлексия // Национальный университет «Острожская академия». 2015. № 2 (12). URL: http://www.iuaj.net/node/2055 (дата размещения 01.07.2016).

12. Практика применения Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. В 2 т. Т. 2: практич. пособие / под ред. В.М. Лебедева. – 7-е изд., перераб. и доп. – М.: Юрайт, 2015.

13. Цветков Ю.А. Протокол судебного заседания: канон или апокриф? // Уголовное судопроизводство. 2016. № 3. С. 20 – 26.

 


Предшествующий шедевр.

 Глубокоуважаемый, все понимающий А.С.!

Означенный Вами труд мне, увы, пока недоступен. А вот в связи с прешествующим Его шедевром - "В УПК нужны перемены?" - в то время вспоминался В. Маяковский:"Кто стихами льет из лейки / Кто крапит набраши в рот / Кудреватые мудрейки, мудреватые кудрейки / Кто их, к черту, разберет!". Но, даже мне - безработному -  пришлось пожалеть быстро уходящее время, да и по Сеньке ли шапка? - шутка ли - Её Величество "Theory of Evidence''.

Если серьезно: сочувствовать нередко случается тем коллегам, которые делятся своими нетленками после их опубликования. Почему бы не до?

Хотя, ясный перец, и сам грешен.

И.З.

и опять высокочтимый, любезный И.А.!

 Глубокоуважаемый И.А.,  и опять таки снова  не могу не согласиться  с Вами. Более того еще раз восхититься Вашим подвижническим трудом на поприще науки. И где Вы только отлавливаете эти дивные экземпляры? Сколько ведь времени надо и терпения! И с какой любовью к материалу препарируете Вы его. Как какой-нибудь таксидермист, вивисектор или энтомолог. Или шаман – что отвечает  заведует скальпами в своем племени.  Так любовно расправляете Вы у них крылышки, хоботки, чешуйки и пр. Все так все тщательно, мне показалось даже – с сочувствием? Вот что значит настоящий ученый! У меня честно говоря, терпения и времени не хватает. Поставлю раком, отдеру по быстрому и забуду.

Но вот что я думаю, И.А., не пора ли Вам замахнуться на Толика Б., чей фундаментальный труд недавно был переиздан. В стиле Чисникова? Или Бочарова? Как Вы думаете стоит овчинка выделки?

проф. александров

Их - легион.

 Глубокоуважаемый А.С.! Спасибо, но поверьте: "Б" у меня получаются не выборочно. Интерес к теме появился еще тогда, когда в УПК Укр. протоколы были исключены из числа "процессуальных источников дооказательств". А остальное - "заслуга" самих "Б", хотя и не они первопроходцы в ключевых идеях - о незаконности приговоров и о создании новых перерывов судебного заседания до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора.

Реально их  - легион, от "А" до "Я". Но те, кто пониже рангом, пусть отстаются на совести рецензентов рецензируемых журналов и их издателей, научных руководителей и проч. 

И.З.

Игорь Анатольевич, опять вы кинули камень в Б

 Игорь Анатольевич, какой Вы молодец! Опять кинули камень в это болото. Продолжайте в том же духе. Поумнеть они не поумнеют, конешно. Но сдерживать их надо, чтобы не отравлялли молодежь своим бредом))

Информация (сразу после её

Информация (сразу после её публикации здесь) распространена через telegram-канал МАСП https://t.me/maspt