Власова Светлана Владимировна, профессор кафедры уголовного процесса Нижегородской академии МВД России, к.ю.н., доцент

К вопросу о приспосабливании уголовно-процессуального механизма к цифровой реальности //Библиотека криминалиста. Научный журнал. - 2018. - № 1. - С. 9-18.

Материалы из опубликованной статьи

 

Вступление

Современный организационно-правовой механизм применения уголовного законодательства сложился в эпоху классического правоведения. Официальная правовая доктрина подразумевает в качестве предмета процесса (доказывания) такой объект - преступление, познание которого в принципе доступно любому здравомыслящему человеку – субъекту. Таковым может быть как профессиональный правоприменитель (юрист), то есть следователь, судья, прокурор, адвокат, так и непрофессионал (неспециалист) – человек, который вступает и вовлекается в юридический процесс (потерпевший, обвиняемый, понятой и пр.).

Существующая система следственных действий строится на презумпции того, что следователь собирает сведения о следах преступления, фиксирует их в протоколе следственного действия и тем самым «формирует доказательство». До сих пор мера используемого в процессе специального знания не колебала эту информационно-коммуникативную модель. Специальные компетенции и их носители в лице эксперта, специалиста предполагаются как вспомогательное, но не решающее средство установления истины по делу.

Положения о том, что субъектом уголовно-процессуального доказывания является человек и о том, что «внутреннее убеждение» судьи, обвинителя, «правоприменителя»-человека служит основой оценки доказательств, принятия процессуальных решений, составляют базовые постулаты современной «человеко-центричной» уголовно-процессуальной доктрины. Больше того, она являются краеугольным камнем традиционного юридического мира, где человек выступает «мерой всех вещей».

Эти постулаты испытываются на прочность цифровым миром. На взгляд автора, есть несколько поводов задуматься над тем, как повлияют цифровые технологии на правовую организацию государственной деятельности по противодействию преступности.

Первый повод – криминологический. На фоне снижения традиционной преступности происходит бурный рост киберпреступности. Она выходит на первое место среди криминальных угроз. Как показывает практика, в сфере использования цифровой информации раскрывается только одно из восьми преступлений[1].

Встает проблема консолидации усилий государства, но также институтов гражданского общества, субъектов предпринимательской деятельности, граждан, в противодействии этому виду социального зла.

По словам министра внутренних дел В. Колокольцева, мешает противодействию преступности архаичность формы предварительного следствия[2]. На наш взгляд, реальность, складывающая в сфере противодействия «компьютерным преступлениям» говорит в пользу решения - надо менять правовую организацию деятельности по выявлению, расследованию и раскрытию преступлений.

Второй повод. Познавательная ситуация в уголовном процессе изменилась: цифровая информация о следах «информационных преступлениях» не доступна для восприятия человеком - субъектом доказывания без работающего компьютера, а чаще всего и без эксперта, специалиста, чьи заключения, содействие признаются обязательными при обращении правоприменителя с цифровой информацией. В самом определении электронной (цифровой) информации признан этот принципиальный момент: компоненты программного обеспечения системы обработки[3].

Однако, это не все и не главное. Речь идет о глобальномпроникновения цифровых технологий в нашу жизнь. С каждым годом уровень цифровизации экономики, общества, государства будет всё выше и выше[4]. Развитие цифровых технологий приведет к изменению государственного управления. Судить об этом можно по концепции «государство-как-платформа», основой которой является идея о создании комплексной организационно-технической инфраструктуры для предоставления необходимых населению услуг, а также для обеспечения деятельности системы государственного управления[5].

Уголовное правосудие – одна из сфер государственного управления, где населению, бизнесу оказывается услуга в виде защиты от преступности. В принципе вполне возможно его интегрирование в общую для организации (государства) информационную среду.

С большой вероятностью можно ожидать в ближайшей перспективе создание общей платформы оказания государственных услуг, которая будет включать в себя и «электронное правосудие» по уголовным делам.

Стратегически важным является вопрос о том, какую уголовно-процессуальную модель, какие услуги, каких органов агрегировать на платформе государственного управления: предварительное следствие? прокурорский надзор? возбуждение уголовного дела? или нечто иное?

Цифровые технологии вытесняют людей из целого ряда сфер деятельности, включая некоторые сегменты юридической, уголовно-процессуальной деятельности, доказывания - «интеллектуальными агентами». До каких пределов это возможно и допустимо?

Поиск правильных и перспективных решений по этим вопросам составляет, на наш, взгляд актуальную проблему уголовно-процессуальной науки.

Суть нашей позиции

Несмотря на все прошлые модернизации наш уголовно-процессуальный правовой механизм, по сути, своей остался прежним – следственным. Термин «уголовный процесс смешанного типа» является эвфемизмом, прикрывающим авторитарное происхождение этого вида государственной услуги.

На наш взгляд, существует угроза переноса следственной модели в цифровую плоскость. Именно такая перспектива просматривается в предложениях коллег[6] по переходу на электронный документооборот, создании электронного аналога «уголовного дела», о дублировании процессуальных действий и решений в электронном виде.

Мы не разделяем такой подход. Пока не поздно, надо принять стратегическое решение о переходе на иную систему выработки и принятия решений о применении уголовного закона. Исходить при этом надо из двух решающих для правовой организации уголовно-процессуальной деятельности моментов (на которые указывают классики[7]), а именно: во-первых, организация формулирования и выдвижения обвинения, как «двигательного начала» процессуального механизма и, во-вторых, порядок исследования фактического материала и формирования доказательств, необходимых для разрешения дела.

В современном уголовно-процессуальном механизме мы наблюдаем ярко выраженный следственный характер того и другого: следственный порядок предъявления обвинения и следственный порядок «формирования уголовно-процессуального доказательства», правовым стандартом последнего является «протокол следственного действия».

В радикальном изменении каждого из указанных институтов должна заключаться и состоять настоящая судебная реформа в контексте реализации концепции «государство-платформа». Нельзя входить в цифровой мир с архаичной антикриминальной правовой моделью, то есть следственным уголовным процессом и уголовным правом, ориентированном на противодействие традиционной преступности. Не надо  оцифровывать правовую архаику, которая сложилась еще во времена средневековья.

Новый тип преступности и новый тип отношений государства и общества, государства и человека, основанный на цифровых технологиях (технологии блокчейна, в частности), требует перестройки уголовно-процессуальной модели по состязательному типу.

Приведем доводы в пользу нашей позиции конкретно по этим двум ключевым пунктам правовой организации уголовно-процессуальной деятельности: доказыванию и обвинению.

Что касается модели доказывания, то, прежде всего, на наш взгляд, надо отказаться от следственного стандарта формирования доказательств. В практической плоскости это означает отказ от протокола следственных действий, монополией на составление которых обладает следователь. Это анахронизм, это средство консервации изживших себя уголовно-процессуальных отношений, в которых доминирует следователь.

Надо честно признаться самим себе, что значение протоколов таких следственных действий, как осмотр электронных носителей информации, в познавательном плане ничтожно. Информационный вклад следователя-исследователя в формирование доказательства из цифровой информации ничтожен. Следователь (даже с приставкой кибер) бессилен в раскрытии «компьютерных преступлений». Для обращения с цифровой информацией нужны технические знания специалиста – инженера-программиста[8]. Если это так, тогда зачем нужен следователь, зачем нужно предварительное следствие, как деятельность по формированию «уголовно-процессуальных доказательств»?

Средствами фиксации стороной фактических данных (цифровой информации) могут быть, как «протоколы» (которые будут пригодны в делах об обычных преступлениях), так и любые технические средства. Информация, пригодная для принятия судом решения по уголовному делу, может храниться и передаваться любыми носителями (электронными носителями), равно как и через любые технические каналы связи.

В этой связи мы предлагаем отказаться от традиционного понимания «уголовного дела»[9], как «процедурного»[10] знания, создаваемого следователем и передаваемого им судье. Презюмируемое истинным знание, содержащееся в «уголовном деле» («история, рассказанная о преступлении следователем») служит источником внутреннего убеждения судьи для принятия решения по делу. Заметим, что процесс формирования внутреннего убеждения судьи происходит в рамках стадии назначения судебного заседания, регулируемого главами 33, 34 УПК РФ, в отсутствии, как правило, реальной конкуренции со стороны противной стороны.

Между тем, «уголовное дело» есть только внешнее выражение господства следователя в уголовно-процессуальном доказывании и в уголовно-процессуальной системе. Источник следственной власти в технологии доказывания, в следственной трактовке законом доказательства и доказывания. Их надо пересмотреть и перейти на состязательную позицию, а именно: «уголовно-процессуальным доказательством» считать не следственным, а исключительно судебным феноменом, доказывание также должно пониматься как судебная, а не следственная (внесудебная) деятельность. Речь идет о том, чтобы передавать власть на установление юридических фактов от следователя судье. На судье необходимо замкнуть технологию формирования доказательств-фактов. Получать цифровую информацию о предмете спора (обвинения) может следователь, а наряду с ним любой иной субъект, вступившей в дело в качестве стороны или третьего лица. Но формируется из этой информации доказательство только в судебном заседании при перекрестном исследовании источников и содержания информации (цифровой).

Следственный стандарт допустимости судебных доказательств должен быть заменен на судебный стандарт оценки судей по своему внутреннему убеждению полезности цифровой информации, аутентичность которой подтверждена техническими средствами, для установления юридически значимых обстоятельств по рассматриваемому уголовному делу.

Цифровая информация, представленная в электронном виде, должна быть принята судом при принятии процессуального решения, если аутентичность этой информации будет подтверждена в судебном заседании техническими и уголовно-процессуальными средствами. Каждая из сторон в суде обязана по требованию другой стороны или суда открыть источник происхождения сведений, представляемых ею в качестве доказательств, и доказать отсутствие неправомерного вмешательства в содержание этих сведений во время владения информацией (источником информации). При необходимости должна быть предъявлена не вызывающая разумных сомнений цепь законных владений цифровой  информацией[11]. Именно этот критерий допустимости выходит на первый план при использовании в доказывании цифровой информации[12].

Суд не вправе отказать в проверке фактических материалов, представленных общественным обвинителем и полученных им в том числе с использованием специальных технических средств негласного получения информации. При подтверждении в судебном заседании достоверности полученных таким способом сведений они признаются допустимыми доказательствами.

Таким образом, мы предлагаем переходить на открытую, состязательную модель получения-передачи информации, в центре которой судебный орган и судоговорение. Все досудебное производство может быть оцифровано. Однако принятие процессуальных решений должно оставаться за людьми. Судью надо информировать не через «уголовное дело», как набор производных[13] источников доказательств, а через устную речь, в которой стороны могут представлять и выявлять смысл, полученной ими цифровой информации.

Подлинная передача власти на применение уголовного закона от следователя судье (и в некоторых случаях – прокурору) делает никчемной власть следственную. Поэтому в общем наборе государственных услуг населению и бизнесу следственной услуги вообще не должно быть. Что касается роли следователя как сыщика-розыскника, субъекта доказывания, то она также сомнительна.

Из вышесказанного вытекает необходимость пересмотра понятия «расследование». Мы выступаем за деформализацию способов получения доказательственной информации, за отказ от традиционного понимания следственных действий, как процессуальных действий, проводимых в установленном кодексом порядке следователем.

Мы предлагаем ликвидировать монополию государства на ведение предварительного расследования преступлений (но равно и иных правонарушений, как бы их не называть, в том числе «уголовные проступки»).

Поскольку «информационные преступления» оставляют информационные следы – следовать по ним (расследовать их) может специалист по информационным технологиям. Вместо следователя, сыщика, в традиционном  смысле, субъектом расследования может быть программист, специалист по информационной безопасности (профессиональный «анти-хакер»), а также «робот» (компьютер)[14].Иными словами, любой «субъект», кто сможет с помощью технических средств получить информацию о преступнике может считаться «следователем», то есть тем, кто раскрывает преступление, но не следственным путем, а посредством информационных технологий. Термин «следователь» должен пониматься в узком смысле – как один из возможных получателей, собирателей и передатчик цифровой информации, имеющей отношение к преступлению.

Таким образом, мы выступаем за десубъективизацию, деперсонализацию тех, кто может получать цифровую информацию о преступлении, совершенном в киберпространстве.

Следственная власть – как атрибут автократии (ручного государственного управления), как бюрократическая структура, подрывающая доступ человека к правосудию, наконец, как паразитарная инстанция в плане полезного вклада в информационный продукт, должна быть ликвидирована. Тотальная цифровизация документооборота на всех государственных уровнях сделает «невыгодной» всю канцелярскую, бюрократизацию деятельность следователя по составлению процессуальных документов и, тем более, принятию процессуальных решений. Власть на принятие решений по применению уголовного закона должна быть только у суда и прокурора.

В «Доктринальной модели уголовно-процессуального доказательственного права» проводится идея о снятии различия между оперативно-разыскными мероприятиями, следственными действиями, равно как и любыми иными действиями, совершаемыми участниками процесса (адвокатом), для получения источников доказательственной информации.

Наша позиция основывается на данном положении. Мы не видим смысла во включении в Кодекс новых «старых» следственных действий, предметом которых является цифровая информация, о которых говорят коллеги: копирование цифровой информации, выемка цифровой информации и пр. Вообще, на наш взгляд, традиционная система следственных действий (обыск, выемка, осмотр и пр.) применительно к использованию цифровой информации бесполезна. Как считает проф. А.С. Александров надо предусмотреть в законе единое следственное действие: «Получение цифровой информации»[15]. Это может быть как тайное, так и гласное «следственное действие», включая снятие информации с технических каналов связи, контроль и запись переговоров. Проведено оно может быть, как офицером полиции, так и сотрудником службы безопасности организации, но также адвокатом, и вообще любым лицом или сообществом, но равно и интеллектуальным агентом (роботом). Если при этом происходит вторжение в конституционные права человека и гражданина необходимо судебное разрешение (или санкция прокурора). Одной из разновидностей этого следственного действия можно считать машинное сопоставление[16], выборку персональных данных из криминалистических и других учетов, а равно из любых других баз данных, официальных и неофициальных, а также другие автоматизированные действия.

Как известно, «длинные данные», характеризующие профиль лица (физического или юридического) – по его запросам, транз-акциям, действиям в сети-интернета –  могут быть получены, проанализированы роботом, техническим устройством, и таким образом может быть установлен преступник: субъективная и объективная сторона совершенного им «информационного преступления». Кто более способен провести обработку массива длинных данных в виде цифровой информации? Ответ на вопрос очевиден: не человек – машина.

Именно по этому поводу Джек Ма говорит: «Люди говорят о цифровой эпохе, об информационных технологиях. Я бы сказал, что мир переходит от IT к цифровым технологиям. Сейчас как раз пришло время данных, и цифровая эпоха – это обновлённая версия информационных технологий, а данные совершенно отличаются от IT»[17].

Раскрытие преступлений на основе баз данных о лице, накопленных в агрегированных системах данных государства-платформы, в сети интернет, теле-коммуникационных, информационных каналах связи, будет осуществляться, разумеется, не людьми - «киберследователями», а техническими интеллектуальными агентами. У них это лучше получится.

Обратимся ко второму ключевому моменту в организационно-правовом механизме применения уголовного закона. Это порядок выдвижения обвинения, порядок приведения в движение судебного механизма правоприменения.

Мы исходим из классического положения о том, что двигательное начало процесса – это обвинение, уголовный иск[18]. В широком плане надо говорить об исковой организации обвинительной власти и деятельности, то есть круге субъектов, уполномоченных готовить, выдвигать обвинение и поддерживать его в суде, а далее (после удовлетворения уголовного иска) реализовывать исполнение решения суда о применении нормы уголовного закона.

Мы за децентрализацию и деформализацию институтов обвинения. Обвинительная власть должна быть дебюррократизирована. Древняя идея о народном (общегражданском) обвинении находит в информационных технологиях новую возможность для реализации[19].Технология блокчейна создает основу для организации обвинения по типу «Народ vs гражданина «Х».

Основная идея состоит в том, что уголовное обвинение вправе предъявить в суде любое лицо против того, кого оно считает нарушившим уголовный закон.

Пока существуют развитые институты официального обвинения и расследования, институт народного обвинения может выступать как дополнение, конкуренция по отношению к официальному.

Претендовать на статус субсидиарного «народного обвинителя» может любое физическое или юридическое лицо, которое непосредственно является потерпевшим от преступления или которому стало известно о совершении преступления. Суд вправе принять к производству уголовный иск любого лица, в том числе жертвы преступления, или представителя юридического лица или ассоциации граждан, объединившихся для осуществления уголовного преследования, и наделить его правами обвинителя и позволить предъявить обвинения и потребовать наказания преступника.

Эта модель отражена в статье 3.5 Доктринальной модели «Общественное (народное) субсидиарное уголовное обвинение», где указано, что суд вправе принять к производству уголовный иск «общественного обвинителя» - любого человека, в том числе жертвы преступления, или представителя юридического лица или ассоциации граждан, объединившихся для осуществления уголовного преследования, и наделить его правами стороны для содействия прокурору в поддержании обвинения и доведения до суда мнения об общественной опасности расследуемого преступления и преступника[20].

Мы считаем, что гуманизация и депенализации уголовной политики приведет к доминированию штрафных санкций за большинство преступлений. В первую очередь мы имеем в виду преступления против собственности. В будущем, по нашему мнению, каждый может привести в действие механизм правосудия, войдя на платформу электронное правосудие и совершив действия, связанные с формулированием и выдвижением уголовного обвинения или гражданского иска, требуя материальной компенсации и применения штрафа к правонарушителю.

Мы являемся сторонниками судебного права, правила рассмотрения судами любых споров должны быть одинаковыми, должна быть единая процедура применения материального закона.Правопритязание лица на защиту своего права, признание права, адресованное судебному органу должно быть универсальным.Оцифровать надо не только модель подачи и регистрации сообщений о преступлениях, но модель обвинения.Доступ к нему, в ряду других государственных услуг, должен быть у любого гражданина страны. Полагаем, что в технологию блокчейна в недалекой перспективе позволит реализовать эту модель.

…

Заключение

Мы разделяем мнение некоторых экспертов о том, что технология блокчейна – параллельного регистра – приведет к перестройке отношений между людьми, между государством и человеком, в том числе в связи с необходимостью разрешения правовых конфликтов. Доступ к правосудию, к обвинению должен быть освобожден от бюрократии.

Главное в реформе правовой организации уголовно-процессуальной деятельности заключается, во-первых, в изменении модели обвинения и, во-вторых, в изменении модели доказывания преступления.

Монополия следственной власти на формирование уголовно-процессуальных доказательств и выдвижение обвинения (привлечение к уголовной ответственности) должна быть разрушена. Каждый праве требовать наказания преступника, выдвигать обвинение: обманутый дольщик, жертва сетевого мошенничества и пр. Объединившись, люди могут находить преступника и требовать перед судом его наказания.

Цифровые технологии позволят перейти от следственного типа уголовного процесса к состязательному. Должен быть создан новый правовой механизм применения уголовного закона, если угодно – новый порядок привлечения к уголовной ответственности. Иной, чем тот, что сложился в условиях следственного процесса, централизованной следственно-обвинительной власти и ее монополии на формирование оснований правоприменительных актов.

Следует отказаться от функционала следователя. Эта функция, выполняемая большим числом людей (в настоящее время их около 80 тысяч), не вписывается в дебюррократизированную, оцифрованную модель государственного управления. Профессия «следователь» в его современном практическом смысле, как составителя и архивариуса следственных процессуальных документов, но равно, как правоприменителя, как юриста – это профессия, которая отомрет в 21 веке. У нее нет будущего. Постепенно «следователи» будут заменены интеллектуальными агентами, работающими на базе цифрового «государства-платформы» - под руководством обвинительной власти (прокурора). Функцию всестороннего, объективного расследования цифровых преступлений можно предоставить «роботу». И только на стыковых этапах, требующих принятия творческих, оригинальных решений будут нужны люди. Поэтому будущее за специализированными службами расследования тяжких информационных преступлений. Но это, разумеется, не орган следствия, а орган уголовного розыска, без права принятия процессуальных решений.

Расследование обычных преступлений надо также децентрализовать: субъектами расследования могут быть полицейские органы, но также и частные лица. Все они могут получать сведения (цифровую информацию), относящуюся к предмету доказывания. Суд может использовать эту информацию, если подтвердится ее аутентичность, для разрешения уголовного дела.

Оценить правовую ситуацию и принять решение о предъявлении обвинения должен человек - обвинитель. Решение о привлечении к уголовной ответственности, в случае подтверждения в суде обвинения, должен принимать только судья (присяжные). Обвинять и судить могут только люди, но не машины. Субъектом должностного обвинения должна быть прокуратура, однако наряду с ней субсидиарными обвинителями могут выступать граждане, а также ассоциации граждан.

Профессии обвинителя и судьи останутся навсегда, какие бы изменения не происходили в сфере передачи, обработки информации. Оценивать по внутреннему убеждению ситуацию и принимать решение о привлечении к уголовной ответственности человека способен только человек. Раскрывает преступление машина, обвиняет и судит – человек. Защищает, кстати, тоже человек – адвокат; это гуманная в подлинном смысле слова профессия – людей от правительства, от обвинения защищать.

Мы категорически против того, чтобы цифровые технологии использовали для усиления полицейского государства и крупных корпораций над людьми. Люди должны быть свободными и обладать правом самозащиты, включая право на уголовный иск.