Зуев С.В. Осмотр и изъятие электронных носителей информации при проведении следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий // Законность. 2018. № 4.

Широкое применение компьютерных технологий при совершении преступлений вызывает ответную реакцию со стороны правоохранительных органов в их деятельности по раскрытию и расследованию преступлений. Процессуальный порядок обращения с электронными (цифровыми) доказательствами, зачастую требует использования специальных знаний и навыков, а потому участие специалиста становится необходимым не только при расследовании компьютерных преступлений, но и при работе по сбору доказательств по другим видам правонарушений.
 

Зуев С.В. Осмотр и изъятие электронных носителей информации при проведении следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий // Законность. 2018. № 4.

 
Работа с электронными носителями информации при проведении следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий требует строгой регламентации в законе. Анализ уголовных дел свидетельствует о том, что на законодательном уровне решены далеко не все проблемные вопросы. На это указывают как многочисленные апелляционные и кассационные жалобы адвокатов по уголовным делам, так и неоднозначная практика принятия судебных решений. Обозначим некоторые из них.
Участие специалиста при осмотре и изъятии электронных носителей информации.
Согласно ч. 3.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ при изъятии носителей электронной информации участие специалиста обязательно, что вполне корреспондирует с общими положениями закона. В соответствии с ч. 1 ст. 59 УПК РФ в случае применения технических средств в исследовании материалов уголовного дела к участию в процессуальных действиях привлекается специалист. Это означает, что изъятие в ходе производства обыска или выемки электронных носителей без участия специалиста будет считаться нарушением требований УПК РФ, то есть эти доказательства согласно п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, будут признаны недопустимыми.
Здесь хочется привести пример, когда участие специалиста вполне оправданно в силу сложности предмета, попавшего в поле зрения следователя.
Так, например, привлеченный к осмотру электронных систем навигации специалист Ф., являющийся начальником от дела информационных технологий и связи, защиты информации по г. Магнитогорску, пояснил, что установленные на автомобилях системы GPS и ГЛОНАСС путем подключения к спутнику определяют координаты места нахождения и передают их в диспетчерский центр, где можно визуально наблюдать маршрут движения транспортного средства, скорость, места и продолжительность остановок. При возникновении неточностей может отображаться движение автомобиля не по дороге, а по домам. В случае ввода координат с навигатора, приложение будет настроено, отражаются запросы о вводе градусов, минут и секунд. В случае ввода координат с клавиатуры компьютера обязательно нужно преобразовывать их с помощью алгоритмов и формул, широта и долгота будут состоять из двух частей, при необходимости требуется дополнительное введение символов[1].
Вместе с тем многим ученым и правоприменителям становится совершенно ясно, что отсутствует техническая необходимость привлекать специалиста для изъятия, к примеру, мобильного телефона, цифрового фотоаппарата, mp3-плеера, хотя по закону это считается обязательным. Представляется, что в данном случае надо шире использовать институт усмотрения следователя, который вправе самостоятельно определять ход расследования (п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ). В связи с этим считаем необходимым поддержать предложение А.Р. Гузина и Ю.М. Валиевой о том, что ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст.   183 УПК РФ следует дополнить фразой «Допускается изъятие электронных носителей информации без участия специалиста, если электронные носители информации изымаются целиком и изъятие производится без копирования содержащейся на них информации»[2].
Законность ограничения конституционных прав при осмотре мобильных телефонов.
Спорным вопросом в теории и на практике остается осмотр мобильного телефона.По УПК РФ судебного решения для этого не требуется (ст.ст. 176, 177), однако на практике адвокаты подают жалобы, обращая внимание на права подзащитного и проводя аналогию с конституционными правами по защите телефонных и телеграфных сообщений. Как на это реагируют суды. Рассмотрим пример.
Сторона защиты обратилась с апелляционной жалобой о нарушении органами предварительного расследова­ния законодательства, связанного с осмотром телефонов, изъятых у осуж­денного, и, как следствие, о недопустимости соответствующих доказательств. Суд отказал в удовлетворении жалобы, так как доводы о нарушении закона адвокат связывает с невыполнением орга­нами следствия предписаний ст.ст. 186, 186.1 УПК РФ, которые, по мнению адвоката, требуют для производства осмотра телефона, изъятого у осужден­ного, судебное решение. Однако УПК РФ не предусматривает необходимо­сти вынесения такого решения для осмотра изъятых в рамках расследуемого уголовного дела сотовых телефонов . Ссылка адвоката на ст.ст. 186, 186.1 УПК РФ в данной части несостоятельна, поскольку по смыслу положений этих статей УПК РФ ими регламентированы вопросы получения судебных разрешений на осуществление в реальном времени контроля и записи теле­фонных или иных переговоров, а также на истребование информации о со­единениях между абонентами или абонентскими устройствами посредством направления запроса в соответствующую осуществляющую услуги связи ор­ганизацию. Такие следственные мероприятия в рамках уголовного дела не проводились, соответственно, решения суда не требовалось. Описанный в протоколе осмотра предметов способ получения инфор­мации о сообщениях, связанный с помещением в телефон для обеспечения его функционирования пустой карты-СИМ, не свидетельствует о каком-либо нарушении закона, поскольку этим способом осуществлен фактический дос­туп к информации телефона в ходе осмотра[3].
В зарубежных странах это вопрос решается по-разному. Чаще это рассматривается не как осмотр, а как обыск. Приведем несколько примеров.
По делу People v. Riley (2013) автомобиль подсудимого задержала полиция, был про изведен обыск, причиной которого стали просроченные водительские права. В автомобиле были обнаружены заряженные пистолеты. Подсудимого арестовали, а его смартфон был изъят. Вдобавок к иным признакам принадлежности к банде «Бладс» (Bloods), полицейский нашел соответствующую информацию в его сотовом телефоне. Два часа спустя другой полицейский обнаружил в телефоне множество фото и видео, которые стали впоследствии доказательствами при вынесении приговора по иным преступлениям, связанным с участием в банде. Апелляционный суд штата подтвердил, что обыск сотового телефона без ордера разрешен, если он производится в ходе законного ареста, при условии, что телефон «непосредственно связан» с арестованным.
Верховный суд США занял в этом вопросе более жесткую позицию. Так, в 2014 году по делам Riley v. California и United States v. Wurie признал неконституционным обыск сотового телефона без ордера, даже если обыск осуществляется в ходе законного ареста. Однако, по мнению суда, обыск сотового телефона без ордера может быть признан допустимым при наличии чрезвычайных обстоятельств. Например: а) если подозреваемый, по всей видимости, посылает сообщения соучастнику о необходимости привести в действие взрывное устройство; б) если телефон, вероятно, содержит информацию о месте нахождения похищенного ребенка[4].
В связи с неоднозначной правовой оценкой действий, связанных с осмотром мобильных телефонов, представляется необходимым в УПК РФ определить основания ограничения конституционных прав физических лиц в конкретных случаях.
Распространение требований УПК к порядку проведения оперативно-розыскных мероприятий.
Очень часто адвокаты указывают на схожесть регулирования отношений в оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности. Казалось бы, существует очевидная разница: два разных основополагающих закона (Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» и УПК РФ), разный режим правового регулирования, разные цели и задачи. Однако на практике все выглядит иначе.
Так, например, на приговор Кыштымского городского суда Челябинской области сторона защиты подала жалобу, в которой указала на то, что обследование помещения при участии представителей общественности проведено с нарушением уголовно-процессуального законодательства и закона «Об оперативно-розыскной деятельности», на что суд апелляционной инстанции ответил тем, что по смыслу закона, для удостоверения хода обследования жилища и результатов проведенного в процессе обследования изъятия к участию привлекаются с их согласия не менее двух дееспособных граждан, достигших возраста восемнадцати лет, не заинтересованных в результатах изъятия. Указанные требования закона сотрудниками правоохранительных органов нарушены не были. Довод осужденного об обязательном участии в процессе обследования жилища специалиста в случае изъятия информации, содержащейся на электронных носителях, также не может быть признан состоятельным, поскольку закон не требует обязательного участия специалиста при изъятии подобных предметов[5].
Все это свидетельствует с одной стороны на отсутствие единого представления у сторон и суда о ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также порядка использования их результатов в доказывании по уголовным делам. С другой стороны просматривается тенденция к стиранию границ между уголовно-процессуальными и оперативно-розыскными способами получения доказательственной информации.
Подводя итог, хочется заметить, что вопросы, связанны с порядком обращения с электронными носителями информации при проведении следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий требует большего внимания со стороны законодателя. Отсутствие подробной регламентации влечет недопонимание сторон и противоречивую практику.
 
С. ЗУЕВ,
заведующий кафедрой
правоохранительной деятельности
и национальной безопасности
Южно-Уральского государственного
университета (НИУ),
доктор юридических наук

 


[1] Дело № 10-2012/2017. Апелляционное определение Челябинского областного суда.   
[3] Дело № 10-2537/2016. Апелляционное определение Челябинского областного суда.
[4] Более подробно об этом см.: Нагорная И.И. Обыск сотового телефона в ходе законного ареста в американском угол. процессе // Право. Журнал ВШЭ. 2016. № 3. С. 148-159.
[5] Дело № 10-1306/2015. Апелляционное определение Челябинского областного суда.