Главная

Молчание в праве (доктрина, практика и техника): монография. Под ред. А. С. Гамбаряна. М. 2021.

Опубликовано kbk в Сб, 29/05/2021 - 12:27

Монография посвящена философским, теоретическим и отраслевым аспектам правового молчания. Первый раздел работы посвящен философским и общетеоретическим вопросам молчания, в частности правовым режимам молчания и условным выводам, вытекающим из него.

Второй раздел монографии посвящен вопросам молчания в материальном праве, в частности обсуждаются вопросы молчания, имеющие правовое значение, в различных отраслях публичного и частного права. Третий раздел монографии посвящен вопросам молчания в процессуальном праве, в частности обсуждаются вопросы молчания, имеющие правовое значение, в уголовном и гражданском процессах.

Молчание в праве (доктрина, практика и техника): монография. Под ред. А. С. Гамбаряна. М.: Юрлитинформ. 2021. 336 С. 

http://www.urlit.ru/Katalog/2818-Kollektiv-avtorov-Pod-red-AS-Gambarjana-Molchanie-v-prave-doktrina-praktika-i-tehnika-978-5-4396-2204-7.html

Рецензенты
 
Баранов Владимир Михайлович - доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ, почетный работник высшего профессионального образования РФ, помощник начальника Нижегородской академии МВД РФ по инновационному развитию научной деятельности, Президент Нижегородского исследовательского научно-прикладного центра «Юридическая техника».
 
Власенко Николай Александрович - доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ, главный научный сотрудник отдела теории права и междисциплинарных исследований законодательства Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.
 

Коллектив авторов

  • Айрапетян Юрий Витальевич – кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского и гражданского процессуального права Российско-Армянского (Славянского) Университета: глава 11;
  •  Гамбарян Артур Сиреканович – доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой теории права и конституционного права Российско-Армянского (Славянского) Университета, заслуженный юрист Республики Армения: предисловие; глава 2; 3; 9; 10; глава 6 (в соавторстве);
  •  Даллакян Лилит Георгиевна - кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры теории права и конституционного права Российско-Армянского (Славянского) Университета: глава 4;
  •  Калашян Марина Арменовна - кандидат философских наук, преподаватель кафедры философии Российско-Армянского (Славянского) Университета: глава 1;
  •  Купелянц Айк Арамаисович - PhD, преподаватель Кембриджского университета: глава 12;
  •  Малхасян Айк Геворгович - кандидат юридических наук, преподаватель кафедры гражданского и гражданского процессуального права Российско-Армянского (Славянского) Университета: глава 8;
  •  Мурадян Манук Оганесович - кандидат юридических наук, доцент, преподаватель кафедры теории права и конституционного права Российско-Армянского (Славянского) Университета: глава 6 (в соавторстве);
  •  Саргсян Ани Геворговна - кандидат юридических наук, преподаватель кафедры теории права и конституционного права Российско-Армянского (Славянского) Университета: глава 5;
  •  Тумасян Давид Артемович - кандидат юридических наук, доцент, преподаватель кафедры теории права и конституционного права Российско-Армянского (Славянского) Университета: глава 7;
  •  Шакарян Тамара Араевна - кандидат юридических наук, доцент, преподаватель кафедры теории права и конституционного права Российско-Армянского (Славянского) Университета: глава 6 (в соавторстве).

Предисловие

Если мы вправе называть человека Homo sapines, то прежде всего потому, что он есть Homo loquens- «человек говорящий», так как «самое человеческое, что есть в человеке» – это речь[1]. Тем не менее человек не теряет свою человечность при молчании, то есть когда он прекращает говорить, так как молчание является формой невербальной коммуникации между людьми, а в определенных ситуациях молчание одного есть возможность разговора для другого. Помимо этого, Ш. Монтескье замечал: «Иногда молчание бы­вает выразительнее всяких речей»[2].
Молчание как невербальный элемент коммуникации всегда интересовало богословов, философов, лингвистов, а не часто - и юристов. Например, в Молитвеннике Григора Нарекаци «Книга скорбных песнопений» также говорится о молчании. Осознаю ответственность трактовки Нарекаци. Способен на это лишь имеющий глубокие и всеобъемлющие знания в сфере нарекологии. Не имея таковой компетентности с некоторым опасением, подошел к идее цитирования Г. Нарекаци и какой-либо трактовки его слова.
В Молитвеннике «Книга скорбных песнопений» Нарекаци использовал молчание в различных смыслах. В одном случае молчание является формой разговора между Богом и человеком, в другом – молчание Бога рассматривается в качестве наказания, умалчивающего злое слово.
 
«Верую, о Всемогущий, Слову Твоему и посему говорю
Внемли, Господи Иисусе, молчанию сердца моего,
Что взывает к Тебе громогласно в вопле протяжном» (Глава 53 - 3)[3].
 
Из вышеуказанной цитаты Нарекаци вытекает, что молчание является средством коммуникации, общения Бога и человека. При этом Нарекаци рассматривает его не в качестве простого сообщения, а как громогласную и вопящую форму общения. Цицерон говорил: «cum tacent, clamant»! (дословно: «Тем, что они молчат, они кричат»), однако, Нарекаци молчание сердца считал не просто воплем, причиной которого может быть также и жалоба, а Божественным словом, которое является настойчивым стремлением к установлению общения с Богом.
 
«Коли покажет он мне клыки разящие –
Пусть же [тогда] заставит его смолкнуть
Всевышнего, уст немота.
Коли душу изъязвит мне уколами мелкими –
Пусть пронзят его гвозди, проткнувшие Создателя всех» (Глава 66-4)[4]
 
Божественное молчание заставляет зло замолкнуть. Слова зла, а именно: клевету, оскорбление, которые причиняют боль человеку, разрушают его душевный покой, в правовой жизни можно и нужно заглушить правом на судебную защиту, а в духовной жизни – мольбой о Божественном молчании. Если Бог прекращает говорить с озлобленным, то этим начинается процесс божественного приостановления, пресечения злости озлобленного. Божественное молчание должно превратить озлобленного в «борца с самим собой», в «наставляющего себя и всевидящего прокурора». 
Молчание как невербальный компонент коммуникации давно привлекает к себе внимание исследователей. Однако до сих пор не существует единой точки зрения, единого подхода к определению сущности и роли молчания в межличностной коммуникации. Некоторые исследователи категорически отрицают наличие в молчании какого-либо коммуникативного смысла. Они определяют молчание как полное отсутствие коммуникации, паузу в процессе общения. Другие ученые признают существование коммуникативно значимого молчания. Но при этом подходы к определению его функционального значения существенно различаются[5].
Молчание, имеющее юридическое значение является одним из малоизученных вопросов правоведения[6]. Понятие «молчание» не часто используется в правовых текстах, однако, оно вытекает из следующих формулировок: «непредъявление возражений», «несообщение о фактах», «ненапоминание о фактах», «непредставление согласия», «непредставление жалобы» и так далее.
Например, в главе 270 авторской Конституции Ш. Шаамиряна под названием «Западня честолюбия» от 1773 года установлено: «Если срок какой-либо долговой расписки превысил десять лет, и если в течение прошедших лет должник и заимодатель не напомнили друг другу о счетах и если на протяжении десяти лет они оставались в качестве мертвого счета, то по истечении десяти лет этот долг не должен быть упомянут и долговая расписка должна будет считаться утратившей свою ценность»[7].
По существу, в данном положении говорится о длительном молчании должника и заимодавца, в результате чего стороны лишаются возможности предъявления друг другу взаимных требований.
Молчание субъекта правоотношения зачастую создает неопределенность, в случае которой необходимо сделать условные выводы о том, хочет ли лицо молчанием сказать что-либо (выразить волю), или нет, если да, то что он молчанием пытается «сказать», какую волю пытается выразить. Например, в немецком праве отмечается что, согласно общему правилу, молчание не имеет цену какого-либо заявления: оно и ни «да», и ни «нет». В качестве исключения молчание имеет значение заявления, основанного на следующих фактах: 1) прямое согласие сторон, 2) положение закона, 3) специфика конкретного дела[8].
В условиях молчания, имеющего правовое значение, сложно определить содержания воли. Даже в идентичной ситуации молчание может быть истолковано различно. Например, молчание лица, получившего оферту, в скандинавском и английском праве толкуется различным образом. По всем скандинавским правовым системам суды склонны рассматривать молчание как принятие акцепта, если лицо, сделавшее офферту, могло ожидать, что его контрагент, полу­чивший офферту, при желании от нее отказаться сделал бы об этом прямо выраженное заявление. В английском праве нет такой нормы[9].
Молчание должностных лиц в публичной жизни также в различных ситуациях понимается и толкуется различно. В одном случае молчание должностного лица считается в качестве согласия, а в другом замечается, что само по себе молчание не означает отсутствия отношения. Так, в связи с острой общественной критикой в отношении судей РА Союз судей РА выступил с заявлением: «Отсутствие реакции на озвученные оскорбления и обвинения, что обусловлено правилами поведения судьи, а также рабочей перегруженностью, не может пониматься в качестве принятия судьями данных обвинений»[10].
Еще один пример, по одному из уголовных дел, имеющего общественную огласку, Следственный комитет РА обвинял надзирающего прокурора в необжаловании постановления суда первой инстанции, толкуя данное бездействие, как молчаливое согласие прокурора с предположительно незаконной позицией суда[11].
Авторы выражают благодарность ь рецензентом - В. М. Баранову и Н. А. Власенко, за ценные предложения.
 

Оглавление

РАЗДЕЛ 1. МОЛЧАНИЕ: ФИЛОСОФСКИЕ И ОБЩЕТЕОРЕТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ
ГЛАВА 1. КАТЕГОРИЯ «МОЛЧАНИЕ» В ФИЛОСОФСКО-ПРАВОВОЙ ПЕРСПЕКТИВЕ
1. Молчание в истории философской мысли
2. Истина молчания
3. Классификация и функции молчания
3.1. Классификация видов молчания
3.2. Функции молчания
4. Молчание как правовой символ
4.1. Общие положения
(a) Философские исследования
(b) Социологические исследования
(c) Философско-правовые исследования
(1) Символико-инструменталистский подход
(2) Символико-нравственный подход
(3) Символико-политический подход
4.2. Символическое молчание законодателя
5. Философские аспекты молчания в праве
5.1. Молчание как форма выражения свободы человека как субъекта права
5.2. Философско-правовая оценка молчания законодателя
(a) Общие положения
(b) Негативно-правовая интерпретация «квалифицированного молчания»
(c) Положительно-правовая интерпретация «квалифицированного молчания»
6. Заключение
ГЛАВА 2. МОЛЧАНИЕ И МОЛЧАЛИВОЕ СОГЛАСИЕ В ПРАВЕ
1. Молчание в праве
1.1. Общие положения
1.2. Понятие молчания
1.3. Виды молчания
1.4. Правовые последствия молчания
2. Молчание и правовые условности
2.1. Функции молчания – знак согласия или несогласия
2.2. Неопределенность молчания и определенность позитивного права
2.3. Молчаливое согласие и позитивное согласие
2.4. Молчаливое согласие: правовая презумпция, правовая фикция или субституция?
(a) Юридическая фикция и презумпция
(b) Молчаливое согласие и правовая субституция
(с) Предполагаемое или фиктивное согласие
3. Заключение
ГЛАВА 3. ПРАВОВЫЕ РЕЖИМЫ МОЛЧАНИЯ И ФИКТИВНЫХ ВЫВОДОВ, ВЫТЕКАЮЩИХ ИЗ НЕГО
1. Введение
2. Правовые режимы молчания
2.1. Молчание как отказ от субъективного права (tacit waiver)
2.2. Молчание правотворческого органа
2.3. Хранение молчания как конституционное право, юридическая обязанность и наказание
(a) Хранение молчания как конституционное право
(b) Хранение молчания как юридическая обязанность
(c) Хранение молчания как элемент наказания
2.4. Молчание как противоправное бездействие
(a) Молчание – пассивный обман
(b) Последствия пассивного обмана - Эстоппель молчанием (Estoppel by silence)
3. Фиктивные выводы из молчания
3.1. Молчание и вывод о фиктивном санкционировании обычаев (lex tacita)
3.2 Молчание и вывод о фиктивном заключении сделки
3.3. Молчание и вывод о фиктивном принятии административного акта
3.4. Молчание и выводы о фиктивном санкционировании правовых действий
(а) Молчание и вывод о фиктивном санкционировании (утверждении) правовых действий
(b) Молчание не является формой легализации противоправного поведения
4. Заключение
ГЛАВА 4. ДОКТРИНА «МОЛЧАЛИВОГО САНКЦИОНИРОВАНИЯ ОБЫЧАЯ»: ИСТОРИЯ И СОВРЕМЕННОСТЬ
1. Введение
2. Молчаливое санкционирования обычая (исторический аспект)
2.1. Римское право
2.2. Раннее Средневековье и эпоха абсолютизма
2.3. Новое время
2.4. Российская наука дореволюционного периода
2.5. Юридическая наука в советский период
2.6. Российская наука в постсоветский период: основные положения
3. Молчаливое санкционирования обычая (современные дискуссии)
4. Заключение
РАЗДЕЛ 2. МОЛЧАНИЕ В МАТЕРИАЛЬНОМ ПРАВЕ
ГЛАВА 5. МОЛЧАНИЕ В КОНСТИТУЦИОННОМ ПРАВЕ
1. Введение
1.1. Понятие молчания в конституционном праве
1.2. Виды молчания в конституционном праве
1.3. Пробелы в тексте Конституции Республики Армения
1.4. Молчание конституционных органов и условные выводы, вытекающие из него
2. Молчание законодательного органа
2.1. Молчание законодательного органа при наличии обязанности принять законодательный акт
2.2. Молчание законодательного органа как законодательный пробел (ошибка)
2.3. Квалифицированное молчание законодательного органа
(a) Понятие квалифицированного молчания
(b) Виды квалифицированного молчания
(c) Значение квалифицированного молчания
2.4. Молчание законодательного органа как объект конституционного судебного контроля
3. Заключение
ГЛАВА 6. МОЛЧАНИЕ В АДМИНИСТРАТИВНОМ ПРАВЕ
1. Введение
1.1. Понятие молчания в административном праве
1.2. Виды молчания в административном праве
2. Административное молчание
2.1. Понятие административного молчания
2.2. Правомерное и неправомерное административное молчание
2.3. Негативные и позитивные фиктивные выводы
2.4. Сравнительно-правовой аспект административного молчания
(a) Общие положения
(b) Административное молчание в европейских странах
(c) Административное молчание в странах СНГ
3. Административное молчание в Республике Армения
3.1. История законодательного регулирования
3.2. Противодействие Парламента РА и Кассационного Суда РА
3.3. Позитивный фиктивный вывод в РА
3.4. Негативный фиктивный вывод в РА
3.5. Проблемы оспаривания фиктивного акта
(a) Проблемы оспаривания фиктивного позитивного акта
(b) Проблемы оспаривания фиктивного негативного акта
4. Заключение
ГЛАВА 7. МОЛЧАНИЕ В УГОЛОВНОМ ПРАВЕ
1. Введение
1.1. Понятие молчания в уголовном праве
1.2. Виды молчания в уголовном праве
2. Молчание потерпевшего в уголовном праве
2.1. Общие положения
2.2. Правовая оценка молчания потерпевшего и его значение
3. Молчание субъекта преступления в уголовном праве
3.1. Общие положения
3.2. Правовая оценка молчания субъекта преступления и его значение
(a) Молчание как вид бездействия
(b) Молчание как вид пассивного обман
4. Заключение
ГЛАВА 8. МОЛЧАНИЕ В ГРАЖДАНСКOМ ПРАВЕ
1. Введение
2. Молчание как форма волеизъявления в сделке
2.1. Молчание в английском договорном праве
2.2. Молчание в германском договорном праве
2.3. Молчание в договорном праве Российской Федерации
2.4. Молчание в договорном праве Республики Армения
3. Молчание в процессе исполнения обязательства
4. Молчание как обман
5. Заключение
РАЗДЕЛ 3. МОЛЧАНИЕ В ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ПРАВЕ
ГЛАВА 9. МОЛЧАНИЕ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ
1. Введение
1.1. Общие положения
1.2. Правовые режимы молчания и условные выводы, вытекающие из него в уголовном процессе
2. Отказ от процессуальных прав молчанием
2.1. Общие положения
2.2. Отказ от осуществления процессуальных прав молчанием
(a) Отказ от права на встречный опрос молчанием
(b) Отказ от права на участие в судебном заседании молчанием
2.3. Молчаливое согласие на вмешательство в процессуальные права
3. Хранение молчания: конституционное право или privilegium odiosum право?
3.1. Общие положения
3.2. Право обвиняемого на молчание как privilegium odiosum право
3.3. Отрицание права на молчание обвиняемого как privilegium odiosum право
3.4. Отрицание отрицания молчания обвиняемого как privilegium odiosum право
(a) Обязанность обвиняемого говорить по коррупционным делам
(b) Обязанность обвиняемого говорить в свою пользу
4. Прекращение уголовного преследования при молчаливом согласии лица
4.1. Общие положения
(а) Приравнивается ли согласие о прекращении уголовного преследования к признанию вины?
(b) Молчание как предполагаемое согласие о прекращении уголовного преследования
4.2. Непредъявление возражения относительно прекращения уголовного преследования на основании истечения срока давности привлечения к уголовной ответственности
4.3. Молчание и непредъявление возражений относительно восстановления прав умершего лица
4.4. Неподача жалобы по делам частного обвинения
4.5. Значение молчаливого согласия о прекращении уголовного преследования в гражданском процессе
5. Признание вины молчанием
5.1. Общие положения
(а) Формы признания вины (иска) в процессуальном праве
(b) Признание вины молчанием – акт распоряжения правом на судебную защиту, или способ доказывания
(с) Признание вины и признание обвинительного доказательства молчанием
(d) Молчание - акт непослушания, признание - акт подчинения
5.2. Признание вины молчанием в процессуальном праве (исторические аспекты)
(а) Признание вины молчанием в дореволюционном российском уголовном процессе
(b) Признание вины (иска) молчанием в советском процессуальном праве
(с) Признание вины (иска) молчанием в современном процессуальном праве
5.3. Признание вины молчанием в современном уголовном процессе
(а) Общие положения
(b) Значение признания вины молчанием (заявления об отказе оспаривать предъявленное обвинение) в гражданском процессе
6. Иные формы условных выводов, вытекающие из молчания
6.1.Молчание и вывод о фиктивном удовлетворении ходатайства
(a) Молчание прокурора и вывод о фиктивном удовлетворении ходатайства следователя о продлении процессуального срока
(b) Молчание следователя и вывод о фиктивном удовлетворении ходатайства частных участников процесса
6.2. Молчание и вывод о предполагаемом согласии изменения (не изменения) подсудности
7. Заключение
ГЛАВА 10. МОЛЧАНИЕ СЛЕДОВАТЕЛЯ: ТАКТИКА ИЛИ ОБМАН
1. Введение
1.1. Общие положения
1.2. Пределы умолчания следователя
1.3. Следователь не святой отец, а уголовный процесс не святыня
2. Умолчание следователя о данных, опровергающих основания применения ареста
2.1. Общие положения
2.2. Доктринальный аспект
2.3. Сравнительно-правовой аспект
2.4. Международно-правовой аспект
(a) «Мягкое» право Совета Европы
(b) Правовые позиции Европейского Суда
(1) Основные принципы
(2) Дело Николова против Болгарии
(3) Дело Свипста против Латвии
(4) Дело Сефиляна против Армении
2.5. Практика Кассационного Суда РА
3. Соображения автора
3.1. Общие положения
3.2. Принцип справедливого рассмотрения уголовного дела
3.3. Принцип состязательности
3.4. О доступности материалов предварительного следствия в схожих ситуациях
(a) Доступность материалов, относящихся к рассмотрению судом жалоб на акты органа уголовного преследования
(b) Доступность материалов, относящихся к праву на встречный опрос при производстве судебного депонирования показаний
3.5. Предложения
4. Заключение
ГЛАВА 11. МОЛЧАНИЕ В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ
1. Введение
1.1. Право на молчание как часть права на судебную защиту
1.2. Формы права на молчание
(a) Молчание в форме бездействия
(b) Молчание в форме отказа от показаний
(c) Иммунитет по умолчанию.
2. Молчание сторон при определении и изменении подсудности
3. Молчание есть признание факта?
4. Эстоппель молчанием в гражданском судопроизводстве
4.1. Общие положения
4.2. Практика применения
(a) Потеря права сторон на выдвижение новых требований
(b) Потеря права на возражение в отношении подсудности спора
(c) Утрата права на возражение о наличие оговорки
(d) Выводы
5. Заключение
ГЛАВА 12. МОЛЧАНИЕ В КОММЕРЧЕСКОМ СУДЕБНОМ ПРОЦЕССЕ
1. Введение
2. Молчание в выборе применимого права
2.1. Выбор до судебного разбирательства
2.2. Выбор во время судебного разбирательства
3. Молчание в выборе компетентной юрисдикции
3.1. Выбор до судебного разбирательства
3.2. Выбор во время судебного разбирательства
4. Заключение

 

 


 

 

[1]Ажеж К. Человек говорящий: Вклад лингвистики в гуманитарные науки. Пер. с фр. М.: Едиториал УРСС, 2003. С. 12, 279.
[2]Монтескье Ш. Л. Избранные произведения / Академия наук СССР. Институт философии. М.: Госполитиздат, 1955. С. 325-326.
[3]Св. Григор Нарекаци. Книга скорбных песнопений / перевод – Мкртыч Херанян. Эчмиадзин. Первопрестольный Святой Эчмиадзин, 2012. С. 326.
[4]Св. Григор Нарекаци. Книга скорбных песнопений / перевод – Мкртыч Херанян. Эчмиадзин. Первопрестольный Святой Эчмиадзин, 2012. С. 413.
[5]Туфанова Ю. В., Маклакова Т. Б., Чупановская М. Н. Функционально-прагматический потенциал молчания в ситуации извинения // Нижегородского государственного лингвистического университета им. НА Добролюбова. 2019. С. 98-99.
[6] На эту тему в 2020 году в Ереване на армянском и русском языках был опубликован монография А. Гамбаряна, которая, однако, касается только теоретических и уголовно-процессуальных аспектов молчания. См.: Гамбарян А. С.Молчание в праве (общетеоретические и уголовно-процессуальные аспекты). Ереван, Изд-во «Тигран Мец», 2020. О молчании, имеющем правовое значение см. также Лавров В. А., Пахомов М. С., Шаханов В.В. Юридически значимое молчание и конклюдентность в праве: проблемы использования // Вестник Владимирского юридического института. 2008. № 3 (8). С. 221-225.
[7]Западня честолюбия. Ереван, 2002. С. 40.  (на армянском языке).
[8]Musielak/Hau, Grundkurs BGB, 15. Auflage, 2017, Rn. 143.
[9]Вольф М. Международное частное право / Перевод с английского С. М. Рапопорт. Под ред. Л.А. Лунца. М.: 1948. С. 469-470.
[10]http://iravaban.net  (дата обращения: 09.12.2018г.).
[11]https://www.aysor.am  (дата обращения: 18.12.2018г.).

 

 

»