Александров А.С., Александрова И.А. О философско-правовых притязаниях теории уголовного процесса на общую теоретико-методологическую основу научной специальности 5.1.4 – Уголовно-правовые науки

  Разработанная нижегородской школой правовых исследований концепция предлагает новаторское решение проблемы создания общей теоретико-методологической, философской-правовой основы новой, междисциплинарной уголовно-правовой науки. В статье изложены основы авторской концепции относительно уголовного права и уголовного процесса. При этом деконструкции подверглись концепты классической уголовно-правовой доктрины, которые консервируют догматический, узкоотраслевой подход к пониманию правовых феноменов.

 

Аннотация. Актуальность темы вызвана созданием юридической специальности 5.1.4. Объективная же причина пересмотра теоретико-методологических оснований наук криминального цикла состоит в преобразовании цифровой революцией государства и права. Прежний позитивистский тип правопонимания сейчас недостаточен при выходе за рамки отраслевых наук. Разработанная нижегородской школой правовых исследований концепция предлагает новаторское решение проблемы создания общей теоретико-методологической, философской-правовой основы новой, междисциплинарной уголовно-правовой науки. В статье изложены основы авторской концепции относительно уголовного права и уголовного процесса. При этом деконструкции подверглись концепты классической уголовно-правовой доктрины, которые консервируют догматический, узкоотраслевой подход к пониманию правовых феноменов. Сделаны выводы о том, что правовая философия науки 5.1.4 должна строиться на постулате о ведущем значении процесса в создании как самого уголовно-правового средства воздействия, так и основания его применения. В свете процессуального детерминизма подлежат осмыслению и объяснению общие концепты уголовно-правовых наук. Процессуальный нигилизм недопустим не только в теоретико-философских воззрениях, но и на уровне уголовной политики, стратегии правового строительства организации защиты населения, государства, бизнеса от преступлений.

Ключевые слова: текст; дискурс; смысл; уголовный процесс; уголовное право; средство уголовно-правового воздействия; философия права и процесса.

 

Александров А.С., Александрова И.А. О философско-правовых притязаниях теории уголовного процесса на общую теоретико-методологическую основу научной специальности 5.1.4 – Уголовно-правовые науки // Юридическая наука и правоохранительная практика. 2021. № 4 (58). С. 6-19.

 

 

 «В нашей стране дороги славы заграждены шлагбаумами…
Одаренный человек либо должен потускнеть,
 либо решиться на то, чтобы с большим скандалом
поднять шлагбаум».
Ю. Олеша. Зависть
 
Актуальность выбранной темы объективно обусловлена ситуаций, возникшей в связи с созданием новой научной специальности, в которой сделан акцент на междисциплинарность научных исследований, что, признаем, объективно назрело. Скажем более: для нас в таком «повороте событий» в организации производства научного знания преимущество, поскольку нашей задачей является «продвижение» своей позиции в данном вопросе.
Целью, поставленной в этой статье, является продолжение доказывания своей, отличающейся от общепринятой, точки зрения относительно (1) теоретико-методологического, даже методического значения теории (философии) уголовно-процессуальной науки для наук криминального цикла, и прежде всего для науки уголовного права, а потому и о (2) руководящей, направляющей роли науки уголовного процесса в новой научной специальности 5.1.4 – Уголовно-правовые науки. И дело не в личных амбициях, а в искреннем убеждении о назревании сдвига в «уголовно-правовой культуре» в сторону процессуализма; новая, синтетическая, «уголовно-правовая культура» должна быть проникнута философией процессуализма, если угодно – процессуальным детерминизмом.
Ранее нами была сформулирована позиция по данной проблеме [1, с. 84-96; 2, с. 27-31] и публично аргументирована в научном собрании[1]. В настоящей статье будет прокомментирована реакция на эту нашу эскападу со стороны видных представителей научной общественности [3]. Ответив на возражения оппонентов, предполагаем внести дополнительную ясность в нашу позицию и расширить пространство дискуссии о будущем нашей науки, которая, как представляется, представляет значительный актуальный научный интерес. Ведь, если задуматься, речь идет о ее «идеале», о том, к чему она должна стремиться, что и как для этого мы должны делать. Назовем его условно«уголовно-правовое средство».
В своих первоначальных выступлениях, для того чтобы сделать предельно понятной для коллег свою позицию, специально не акцентировалось внимание на философско-правовой природе наших взглядов. Это делалось с целью большей доступности представленной проблематики. Теперь пришло время, что называется, полностью раскрыть карты и выложить главный – «философский козырь». Соответственно, в центре нашего исследования будут вопросы философии права. В связи с этим предлагаем свой проект[2].
Но вначале ответим на критику. Основной упрек А.Г. Кибальника сводится к произволу[3], который якобы вытекает из нашей концепции обвинения и доказывания, как первичных по отношению к уголовно-правовым (преступление, уголовная ответственность и пр.) и порождающих их феноменов. «По сути, решение вопроса о преступности деяния будет отдано на откуп органов государственной власти, выступающих на стороне обвинения» [3, с. 102]. «Если уголовный кодекс станет “общей схемой”, то одно деяние будет расцениваться как преступление только в зависимости от “вкусовых пристрастий” конкретного правоприменителя» [3, с. 102]. Им рисуется апокалипсическая картина: «практически любой акт поведения произвольно может быть объявлен преступным (или наоборот)» [3, с. 102]. «Аналогичным образом обстоит дело с наказуемостью – справедливые слова о том, что “пока нет независимого суда” не будет и “верховенства права”, потеряют всякий смысл, если пределы наказуемости будет определять сам суд» [3, с. 102].
В общем, А.Г. Кибальник пытается «напугать» читателя, неверно трактуя нашу концепцию. Хотя, волне вероятно, что он и сам искренне верит в то, что написал. Предвзятость тоже допускаем, из-за обиды за «свою науку». Впрочем, основная причина отторжения и невольного искажения нашей концепции заключается в игнорировании А.Г. Кибальником разницы (1) между законом и правом, (2) между текстом закона и «реально-правовым средством» (регулирования, воздействия), (3) между абстрактной моделью преступления, наказания и пр., в том числе «составом преступления», что прописаны в тексте закона (уголовного), и тем, что существует конкретно-предметно-инструментально: как реально-правовое = процессуальное явление, в его социальном, психическом и пр. проявлениях.
Нами говорится о реально-правовых феноменах, А.Г. Кибальник рассуждает в другой плоскости – нормативной, законодательной. Последняя нами, естественно, признается[4]. Но не единственно возможной. О феномене различания реально- и номинально-правового главным образом и будет идти далее речь.
Что касается упрека в произволе, полагаем, что как раз именно ПРОЦЕСС снимает угрозу ПРОИЗВОЛА от уголовного права как абсолюта запрета/наказания. Ведь сталинские репрессии происходили на основании УК. Но в отсутствие ПРОЦЕССА. Это пример институциональной нехватки ПРОЦЕССА в уголовном праве, приведший к обесчеловечиванию, а потому к перерождению, утрате «уголовным правом» (хотя бы и «единого») своей сущности, отрицанию правового, превращению «уголовного права» в симулякр. ПРОЦЕСС очеловечивает «уголовное право» и снимает угрозу избыточного и произвольного, потому что в него, если, конечно, это ПРОЦЕСС надлежащего типа (о чем пойдет речь далее), заложено самоограничение государства, разделение его на разные процессуальные инстанции-функции [4, с. 5 и след.]– главная гарантия прав человека и гражданина.
Так, согласно испанской уголовно-правовой доктрине «уголовное право применяется только с процессуальными гарантиями, а роль, которую играют суды в этом процессе, заключается в защите прав отдельных лиц» [5, с. 11].
Уголовный процесс есть главная гарантия ЧЕЛОВЕКА от произвола, который заложен в запрете, каре, составляющих «элементарное содержание», так сказать, «нерв» уголовного права.
Через ПРОЦЕСС происходит отсечение произвольного, случайного, избыточного, которые присутствуют как потенция в текстово-смысловой инстанции «уголовно-правовой нормы». ПРОЦЕСС и каждый «правильно проведенный процесс по уголовному делу» снимает опасность произвольного, избыточного делает статью УК РФ единственно верным уголовно-правовым средством.
На задаваемый А.Г. Кибальником риторический вопрос: «Согласны ли мы отказаться от единого уголовного права (выделено нами. – А. С. и И. А.) и единообразного применения уголовного закона (что, кстати, закреплено в п. «о» ст. 71 Конституции РФ), заменив их бесконечным множеством “уголовных прав”, создаваемых по усмотрению суда и/или стороны обвинения?» [3, с. 105] – ответ будет следующий.
Мы за единообразное непроизвольное применение УК РФ в ПРОЦЕССЕ. Произвол исключается не уголовным правом как таковым, хотя бы и мыслимым доктринерами «единым», но ПРОЦЕССОМ.
А вот «единое уголовное право по-Кибальнику» без ПРОЦЕССА чревато произволом авторитарного государства в отношении человека. Мыслимое А.Г. Кибальником«единое уголовное право»может быть анти-ПРАВОМ, злом, что хуже, чем ПРЕСТУПЛЕНИЕ. Это происходит, если ПРОЦЕСС не «инсталлирован» в реальность «уголовно-правового», не стал способом его существования.
Для нас приемлемо «единое» УГОЛОВНОЕ-ПРАВО-ПРОЦЕСС. Свойство «единства» понимаем не как А.Г. Кибальник – применительно к автономному «уголовному праву», но как синергетическое единство «УГОЛОВНОЕ ПРАВО-ПРОЦЕСС», с обязательным признанием главной роли ПРОЦЕССА в этом единении, ибо, с нашей точки зрения, синергия, противостоящая энтропии (распаду), перерождению «уголовного права» в репрессию, составляет суть правообразующего воздействия ПРОЦЕССА.
«Уголовное право» становится «единым», непроизвольным, в общем – надлежащим средством уголовно-правового воздействия, реальным, человечным правовым средством не само по себе, а благодаря ПРОЦЕССУ.
«Уголовное право», лишенное процессуального, не может быть признано ПРАВОМ. Поэтому мера процессуальности всегда есть мера право-человеко-мерного в нем.
Уголовный процесс есть способ существования реального уголовного права, способ определения правового в уголовном законе (кодексе) и превращения уголовного закона в реальность: правовое средство воздействия (регулирования).
Таков главный ответ на обвинение в произволе.
К сказанному необходимо добавить следующее.
Во-первых, о пределах экспансии ПРОЦЕССА на уголовно-правовую материю. Никто не отрицает «самость» уголовного права в видеуголовного закона. Текст УК – это резервуар исходного, «ядерного» смысла об уголовно-правовом. На законодательном уровне есть полная независимость «уголовно-правового» от ПРОЦЕССА.
Уголовный кодекс есть неотъемлемый атрибут правотворческой ситуации по изготовлению ПРОЦЕССОМ конкретно-актуального «уголовно-правового» средства. И в этом виде принимается как данность. Означенная данность включает и то, что весь Уголовный кодекс (в первую очередь, Общая часть) – это самая важная часть контекста, в котором происходит процессуальная интерпретация смысла конкретной статьи кодекса, относительно которой встал вопрос о превращении в уголовно-правовое средство.
Таковы не подлежащие процессуализации элементы «уголовного права – в себе», «внутреннего уголовно-правового мира», как чего-то нераскрытого-темного, потенциального и в известной мере всегда произвольного, опасного.
Во-вторых, написание текста УК – это, разумеется, прерогатива специалистов по уголовному праву. Это их суверенная сфера, где ПРОЦЕСС уместен только в виде фигуры умолчания.
В-третьих, интеллектуальные модели преступления и наказания должны быть прописаны в тексте УК РФ с максимально технико-юридическим мастерством, чтобы затем – в практической процессуальной плоскости – обеспечивалась максимальная пред-уготовленность к превращению в уголовно-правовое средство.
Итак. Введением в уголовно-правовой континуум ПРОЦЕССА текстовое, уголовно-законодательное не дезориентируется, не провоцируется к спонтанному умножению, не выводится из равновесия, а, напротив, стабилизируется, конкретизируется, упорядочивается, проверяется на предмет актуальности, оформляется и приобретает свойство инструментализма. Форма ограничивает содержание, конкретность – абсолют, реальность – потенцию. Все три привносятся ПРОЦЕССОМ в текстуру, в смысл, в бытие уголовно-правового, как «вещи для других». В ПРОЦЕССЕ происходит синергия УГОЛОВНОГО ПРАВА, превращение его в феномен реального права для людей.
Наше утверждение о творении ПРОЦЕССОМ уголовно-правового основано на четком признании того, что «творение» происходит из уголовно-законо-текстового материала и к тому же в уголовно-правовом пространстве, среде. Позитивно-правовые, нормативные детерминанты «внутреннего» уголовно-правового объективны и недоступны ПРОЦЕССУ.
Вместе с тем правомерно утверждать, что (а) нет преступления без обвинения, (б) основание уголовной ответственности образуется обвинительным приговором суда, вступившим в законную силу. Это постулаты философии обвинительного уголовного процесса.
Обвинение как часть ПРОЦЕССА в нашем учении имеет онтологическое значение для ПРЕСТУПЛЕНИЯ-НАКАЗАНИЯ, поэтому оно имеет межотраслевую значимость; междисциплинарно значимо для новой уголовно-правовой науки. Обвинение есть процессуально «сказуемое» о «подлежащем» – уголовно-правовом. Через выдвижение обвинения происходит (1) утверждение, то есть публичное «раскрытие», называние (для нас – общества) некоего событияПРЕСТУПЛЕНИЕМ; оно – «событие» – становится тезисом, подлежащим доказыванию, превращается в дискурсивный, уголовно-процессуальный феномен; так уголовно-правовое начинает становиться в ПРОЦЕССЕ реальностью; (2) называние или предварительная квалификация этого события уголовно-правовым по модели статьи УК РФ (видимо, это есть «раскавычивание» «состава преступления» в тексте обвинения); тем самым происходит процессуальная встреча объективной реальности с текстовой – уголовно-правовой; делается предварительный набросок уголовно-правового на предполагаемый обвинителем факт в перспективе основания уголовной ответственности; (3) взятие обвинителем на себя бремени доказывания своего утверждения о предполагаемом событии преступления, благодаря чему происходит фактическая привязка «уголовно-правовой нормы» к объективной реальности.
В силу обвинения «уголовно-правовое потенциальное» становится «уголовно-процессуальным реальным». Судом обвинительно-предположительное, промежуточное «уголовно-процессуальное реальное» превращается в категоричное, итоговое – реальное средство уголовно-правового воздействия: при обвинительном исходе процесса.
Таким образом, «маркером обвинения» на «корпусе уголовно-правового» как событийного, внешнего, скрытого, произвольного обозначается в текстовой реальности (предварительно) актуальное притязание обвинителя на раскрытие внутреннего, истинного и нужного; и через его доказывание (в суде) происходит преобразование абстрактно-уголовно-правового («запрета», «права ГОСУДАРСТВА на наказание преступника», как принято говорить) в средство уголовно-правового воздействия.
В связи с вышесказанным следует упомянуть еще об одной критической фразе А.Г. Кибальника: «Рассуждая о “примате” процесса над материальным правом, среди его участников называют лишь суд и представителей у стороны обвинения (следователя, прокурора). Ни разу не упомянута другая сторона – сторона защиты (позволю себе напоминание: одним из принципов уголовного процесса определена его состязательность)» [3, с. 102]. В умолчании о «защите» А.Г. Кибальник также усмотрел угрозу произвола.
Манифестация ПРОЦЕССА[5] через концепт «обвинение» только профану может показаться противоестественной. Для профессионала, напротив, категория «обвинение» в одном понятийном ряду с «принципом обвинения», «обвинительной властью», «обвинительным (аккузаторным) процессом» есть оптимальное средство сообщения о сущности «нормального» уголовного процесса. Это классика русской уголовно-процессуальной мысли [6, с. 2-26], хотя, следует признать, многими современными процессуалистами забытая.
Именно такими категориями оперирует европейская доктрина уголовного процесса. Например, «принцип обвинения» («обязательности уголовного преследования»)[6] закреплен в ч. 2 ст. 90 Конституции Австрии, в §§ 2, 90, 105, 259 УПК Австрии; в ст. 124.1 Конституции Испании, в §§ 153, 152а УПК ФРГ. С 2016 года принцип обвинения отражен в п. 9 ст. 129 Конституции Украины: «выдвижение и поддержание публичного обвинения в суде прокурором». Аналог этого положения является частью пятой поправки к Конституции США.
Принципиальность «обвинения», а не «защиты» для ПРОЦЕССА состоит в первичности, активности, влиятельности первого и вторичности, необязательной активности второго института, что конкретно проявляется в следующем:
а) обвинение отделено от правосудия;
б) суд рассматривает дело только в пределах обвинения[7];
в) прокурор – публичный обвинитель – по должности обязан выдвинуть обвинение при наличии доказательств; любое лицо (потерпевший) вправе выступить обвинителем;
г) бремя доказывания обвинения лежит на обвинителе;
е) «благоприятствование защите» (favor defensionis), подразумевающее возможность пассивной защиты.
Гарантированная защита – вторичный признак процесса обвинительного. Однако быть «защитительным» уголовный процесс в принципе не может: по причине пассивности, производности защиты от обвинения. Обвинительный процесс с необходимостью предполагает наличие защиты, так как это взаимно обусловливающие друг друга сущности. Защита не ищет уголовно-правового, пока ее к этому не подтолкнет обвинение.
Важно и то, что «обвинительность» характеризует начало, а не исход ПРОЦЕССА, поэтому ее нельзя путать с «обвинительным уклоном».
Для нашей концепции принципиально важно то, что концепт обвинения исключает из ПРОЦЕССА следователя, институт предварительного следствия. Следователь как традиционный совместитель судебной и обвинительной функций «выпадает» из процесса обвинительной модели. Он лишний в ней. И это надо учитывать теоретикам уголовного права.
Полагаем, что сделанные выше пояснения, если не переубедят оппонентов, то сделают нашу позицию понятней.
Можно уверенно диагностировать, что современная уголовно-правовая наука серьезной философско-правовой, тем более современной философско-правовой основы не имеет.
Самое простое подтверждение этому состоит в том, что современные специалисты по уголовному праву не могут однозначно сформулировать свою цель, к которой им нужно стремиться.
Показателем этого, на наш взгляд, являются «спекуляции» с понятием «уголовно-правовое средство»: регулирования, воздействия, противодействия, защиты и пр., которые характерны для модного научного уголовно-правового дискурса [7]. Так, согласно Н.А. Лопашенко, в систему компонентов «уголовно-правового воздействия» входят уголовно-правовая доктрина, уголовное право как отрасль, уголовная политика, уголовный закон [8]. Это пример чистой, беспроцессуальной, потоэму ограниченной трактовки центрального элемента уголовно-правового мира, «идеала внутри» специальности 12.00.08. По нашему мнению, в контексте специальности 5.1.4 такая трактовка уже недостаточна.
Попытки обновления понятия уголовно-правового средства так и или иначе связаны с дополнением изначально «карательного» в нем альтернативным, то есть согласительным, компенсаторным, и вместе с тем диспозитивным [9] содержательными моментами. Этим и ограничиваются «новизны» в области высокого – философского осмысления телеологии, природы уголовно-правового воздействия.
При этом вся теоретико-методологическая основа остается прежней – исключительно позитивно-правовая методология[8], консервирующая, даже исключающая междисциплинарное понимание феноменов, имеющих, безусловно, комплексную, синтетическую, синергетическую природу.
Еще одним частным доказательством философской несостоятельности современной доктрины уголовного права можно считать попытку С.А. Бочкарева [10] сформулировать философский метафизический мodus vivendi «уголовно-правового знания». Опять-таки самодостаточного, игнорирующего ПРОЦЕСС: С.А. Бочкарев сознательно пренебрег работами ученых-процессуалистов [10, с. 11-14].
Важно признание автором «кризиса современного уголовного права», «ригидности и стереотипности, принадлежности к ушедшей в прошлое общественно-культурной обстановке» [10, с. 6]современного научного уголовно-правового знания. Следует полностью согласиться с его мнением о том, что «уголовно-правовая теория основана в основном на внутриотраслевых разработках» и «не выходит за границы имеющегося уголовно-правового знания» [10, с. 6], в ней имеет место «адаптация и эксплуатация главным образом позитивистских постулатов», сохраняется «уверование в их самодостаточность для отраслевых нужд уголовно-правового знания» [10, с. 19-20].
Однако, после защиты этой диссертации можно констатировать, что своей философии уголовного права у «материалистов» не появилось. Ничего конкретного в данной сфере С.А. Бочкарев не предложил: диссертация по философии уголовного права есть, самой философии нет.
В отличие от партнеров по науке уголовного права, в 2003 году Нижегородской научной школой процесса [11] создана философия уголовного права и процесса, соответствующая новому типу правопонимания, сторонниками которого выступают известные отечественные философы права [12].
Вторая часть статьи посвящена краткому изложению нашего философско-правового «заброса в будущее», на котором еще не акцентировалось внимание наших оппонентов, как, впрочем, и пропонентов.
Для нового неклассического типа правопонимания парадигмальное значение имеют концепты ТЕКСТ, ДИСКУРС[9], СМЫСЛ[10].
В данной триаде[11] «спрессовано» новое гуманитарное знание, перешедшее из философии языка, философии в юридические науки в 1980-1990-х годах и изменившее миропонимание, что имеет самое прямое отношениеи к нашей уголовно-правовой науке.
Эти концепты пришли на смену определявшим классическое правопонимание концептам СТРУКТУРА-СИСТЕМА, МЕХАНИЗМ, ИСТИНА и многие производные от них[12] [13]. Классическая парадигма, которой соответствует нормативизм и межотраслевая разделенность как объективное проявление нормативизма (юрпозитивизма) оперирует ими и сейчас.
Новые концепты радикально меняют мировоззрение, понимание правового мира. Более того, правовой мир создается по этим концептам.
Картина юридического мира концептуально теперь определяется следующим образом:
ТЕКСТ ДИСКУРС СМЫСЛ – 1-й уровень парадигмального понимания правовой реальности.
ЧЕЛОВЕК ВЛАСТЬ – 2-й уровень парадигмального понимания правовой реальности.
ГОСУДАРСТВО ПРАВО – 3-й уровень парадигмального понимания.
ПРЕСТУПЛЕНИЕ НАКАЗАНИЕ – 4-й уровень парадигмального понимания.
Полагаем, что философские концепты со второго по четвертый уровень надо понимать в свете концептов первого уровня: как «тексто-рече-смысловые» феномены.
Это, в свою очередь, составляет суть их процессуалистской ДЕКОНСТРУКЦИИ и последующего позитивного их КОНСТРУИРОВАНИЯ, уже после «прививки» ПРОЦЕССОМ.
Приведем основные ходы процессуалистской ДЕКОНСТРУКЦИИ классических концептов.
Главный состоит в том, чтобы распространить на уровни концептов (со второго по четвертый уровень) триаду «ТЕКСТ ДИСКУРС СМЫСЛ». Конечной целью является центральная для уголовно-правового специалитета бинарная оппозиция ПРЕСТУПЛЕНИЕ-НАКАЗАНИЕ. Делается он не прямо, а через отдельные ходы по деконструкции классических концептов второго и третьего уровней.
На втором уровне вместо дихотомии ЧЕЛОВЕК ВЛАСТЬ предлагаем триаду: ЧЕЛОВЕК РЕЧЬ ВЛАСТЬ.
При этом следует исходить, основываясь на риторике, из того, что общество – это языковое сообщество. Язык – исходная предпосылка организации, поддержания власти. Власть состоит в управлении речью. Кто управляет публичным дискурсом, тот и властвует: общества различаются на базовом уровне тем, как в них властно организована публичная речь.
Власть есть определенная организация ПУБЛИЧНОЙ РЕЧИ, то есть речи, в которой решаются общественные, публичные вопросы, ответы на которые имеют значение для всех членов общества, заинтересованных в общежитии (стейкхолдеров).
По Аристотелю есть три главных вида ПУБЛИЧНОЙ РЕЧИ: (1) СОВЕЩАТЕЛЬНАЯ (народное собрание = парламент, «присутственное место», где есть речевая коммуникация в «официальной» обстановке»), (2) ХВАЛЕБНАЯ РЕЧЬ (пиар, пропаганда) и (3) СУДЕБНАЯ [см.: 14, с. 191, 259]. По нашему мнению, главная из публичных речей в плане преодоления ЭНТРОПИИ СИНЕРГИЕЙ – СУДЕБНАЯ РЕЧЬ. В этом заключается глобальное стабилизирующее и преобразующее значение ПРОЦЕССА.
С нашей точки зрения, СУДЕБНАЯ РЕЧЬ = ПРОЦЕСС. Постулируя речевую природу базового отношения «ВЛАСТЬ-ЧЕЛОВЕК», мы вводим и два остальных, то есть ТЕКСТ (письмо = документ), СМЫСЛ, на этот уровень парадигмального устройства юридического мира.
ВЛАСТЬ процессуальна, когда проявляется не в прямом принуждении, а в правовом, с другой стороны, социальная/правовая сущность человека является в ПРОЦЕССЕ – СУДЕБНОЙ РЕЧИ. Кто есть человек перед властью, открывает публичная судебная речь: ПРОЦЕСС.
Итоговая формула: ВЛАСТЬ ПРОЦЕСС ЧЕЛОВЕК. Это основа основ мировоззрения по специальности 5.1.4.
Определимся на третьем уровне: по введению постклассической триады для нового понимания концептов ГОСУДАРСТВО ПРАВО.
ПРАВО в свете трех названных концептов предварительно трактуется нами как текст (закона), смысл которого понимается-создается в дискурсе. При этом важно презюмировать то, что изначально вложенный автором в текст закона смысл не является неизменным и постоянным, поэтому готовым к автоматическому применению адресатом (читателем). Это является одной из аксиом постклассического правопонимания.
Получается, что любое текстовое требует речевого, диалогового усилия для обретения своей сущности, то есть своего актуального назначения: как средства.
В этом состоит парадигмальный сдвиг в правопонимании от «классики» к «неклассике». Следует отметить, что он зафиксирован и С.А. Бочкаревым [10, с. 21]. Правда, с отставанием от нас на 20 лет.
Смысл может меняться в зависимости от контекста интерпретации. Более того, дискурс, рече-мысле-деятельность (по Г.П. Щедровицкому)[13] являются средой, инстанцией, в которой происходит посредством диалога творение, обновление, изменение и даже утрата (выпад) первоначального смысла – как неактуального. И одновременно обретение актуального смысла – того, который нужен членам речевой коммуникации. Через речевую коммуникацию в ПРОЦЕССЕ находится смысл и тем самым находится или создается «правовая норма» или – в нашем случае – «средство уголовно-правового воздействия».
Определение, даваемое нами ПРАВУ, таково: ПРАВО есть текст закона, помноженный на интерпретацию его СМЫСЛА участниками ПРОЦЕССА. Каждый участник процесса = интерпретации, то есть ЧЕЛОВЕК, может претендовать на роль творца смысла, а потому и ПРАВА. Принципиально новое, что появляется в понимании ПРАВА: (а) интерпретационно/толковательный момент, которому придается не служебно-вспомогательное, прояснительное значение, но созидательно-творительное, (б) включение в число правотворцев, наряду с автором текста закона, интерпретатора – человека. Отсюда вывод: «Каждый может быть творцом ПРАВА», «в ПРОЦЕССЕ обретешь свое право и ПРАВО для всех»[14] [15, с. 282, 285].
«Раскавычивание» текста закона, перенос и в то же время изобретение нового или потеря старого смысла в ходе толкования и сопровождающей его аргументации глобально постулируется концептом ПРОЦЕССС как необходимое условие выявления из текста закона реального правового средства. Практически это приводит к заключению о том, что процесс толкования и есть процесс сотворения правового. По-видимому, «вчитывание» смысла в текст статьи УК РФ (возможно, абсолютно идентичного оригинальному); важен сам акт сотворения смысла в ходе интерпретации, толкования текста закона. ПРОЦЕСС проговаривания-толкования статьи УК РФ (записанной в тексте обвинения) составляет акт не просто правотворчества «правоприменителя», а правотворчества солидарного, к которому подключается любой участник, имеющий свою, иную интерпретацию и предлагающий ее принятие суду, который прекращает толкование – поиск смысла и фиксирует результат интерпретации в тексте приговора.
Исходя из нашего правопонимания, ПРОЦЕСС является продолжением творения ПРАВА, начатого «законодателем» написанием ТЕКСТА закона. ДИСКУРС, способом организации которого является ПРОЦЕСС (узко: судебная речь), а если более широко, то вся устная, речевая и письменная коммуникация участников есть условие бытия уголовного права как реально-правового феномена.
Феномен уголовного права как средства может состояться в уголовном процессе. Феномены ПРЕСТУПЛЕНИЯ и НАКАЗАНИЯ процессуальны. Добавим, что процессуальная феноменальность ПРЕСТУПЛЕНИЯ предстает в «золотой клетке» доказательств, придающей правдоподобие, убедительность, поэтому и предметную наличность ему. Эта «фактичность», актуальная наличность, придаваемая ПРОЦЕССОМ ПРЕСТУПЛЕНИЮ, неразрывно связана со справедливостью НАКАЗАНИЯ и вместе с тем обвинительного приговора, в котором заложена оценка их позитивности судьей, выносящим приговор, определяющим вид и меру наказания. А если брать шире, то опора справедливости в общественном мнении. В конечном итоге психическая правовая реальность ПРЕСТУПЛЕНИЯ и НАКАЗАНИЯ проявится в правовом сознании, психике здравомыслящих людей, имеющих совесть. Суд присяжных позволяет случиться этому непосредственно в процессе по конкретному уголовному делу.
Обвинение есть «позыв» к явлению в ПРОЦЕССЕ ПРЕСТУПЛЕНИЯ и НАКАЗАНИЯ. Обвинительный приговор есть подтверждение обвинения и вместе с тем превращение в правовую действительность ПРЕСТУПЛЕНИЯ и НАКАЗАНИЯ. Уголовно-процессуальное доказывание – это единственный способ связи реальной действительности с лингвистической, текстовой – процессуально-правовой.
Так замыкается круг наших рассуждений о ПРОЦЕССЕ, а вместе с тем и об «обвинении», «доказывании» как о необходимых средствах творения УГЛОВНОГО ПРАВА, ПРЕСТУПЛЕНИЯ и НАКАЗАНИЯ – как процессуальных феноменов.
Рассмотрим концепт ГОСУДАРСТВО. Используя предыдущий опыт деконструкции, попытаемся переосмыслить классический концепт ГОСУДАРСТВА, как (а) творца ПРАВА, (б) субъекта правоотношения – центрального, уголовно-правового отношения – с ЧЕЛОВЕКОМ, совершившим ПРЕСТУПЛЕНИЕ.
Следует деконструировать постулируемое классикой (наукой уголовного права) ГОСУДАРСТВО на (1) «персонажей»: (а) автора текста закона, (б) участника дискурса (речевой коммуникации) относительно смысла текста закона, (в) интерпретатора смысла, (г) субъекта доказывания, то есть выяснения контекстуальных обстоятельств (привязки к реальности), (2) иной, оппонентский («публично-правовой») смысл, иную позицию в споре/диалоге, которые противостоят позиции/смыслу ЧЕЛОВЕКА. Далее, ГОСУДАРСТВО сводится к материально-объективной составляющей контекста, в котором происходит дискурс: площадка, на которой произносится публичная (судебная) речь, то есть, например, зал судебного заседания. Наконец, доходим и до цифровой инстанции ГОСУДАРСТВА – «цифровой платформы»: «ГОСУДАРСТВО-как-ПЛАТФОРМА». ГОСУДАРСТВО мыслится как «кибернетическое устройство», обеспечивающее включение цифровых (умных) технологий в ПРОЦЕССЕ нахождения уголовным правом себя и приобретения его «всеми» как нужного средства, блага. ГОСУДАРСТВО здесь в новом – цифровом качестве обеспечивает речевую, процессуальную среду взаимодействия всех «стейкхолдеров»[15] в изготовлении средства правового воздействия из наличного текста закона.
В любом случае мыслится, чтоГОСУДАРСТВО – это ДРУГОЙ, «не Я», не ЧЕЛОВЕК, нечто потенциально оппозиционное и нужное одновременно. Вместо классического концепта ГОСУДАРСТВО нами предполагается как актуальный ДРУГОЙ: «автор текста закона», «участник речевой коммуникации», «цифровая платформа», «следователь», «судья» и пр. – это те, с кем или с помощью чего СУБЪЕКТ (то есть Я) обретает «право-тут»[16], (в классической терминологии «субъективное право» + «объективное право»), или право-как-средство-воздействия – общее для нас всех – «стейкхолдеров», заинтересованных в разрешении уголовного дела, иными словами, в победе добра над преступным злом. Даже в ситуации наличия противника добра и препятствующего нахождению истины взаимодействие, спор имеют место, а значит, ПРОЦЕСС реализует свои факто-творительную, право-творительную функции.
ЧЕЛОВЕК в ПРОЦЕССЕ, то есть «обвиняемый», «подозреваемый», «осужденный» и пр., имеет дело не с ГОСУДАРСТВОМ (контрагентом в уголовно-правовом отношении, порожденным ПРЕСТУПЛЕНИЕМ), а с ансамблем радикально гетерогенных элементов: «субъектных» («следователь», «прокурор» и пр.), «объектных», «смысло-текстовых» (обвинение, факт, доказательство), ситуаций, в которых он вступает с ними в различные связи, взаимодействия, противостояния, отрицания-утверждения. Так происходит ПРОЦЕСС становления ПРАВА (УГОЛОВНОГО), в том числе в виде НАКАЗАНИЯ. Но и в случае оправдания, прекращения уголовного дела ПРОЦЕСС сохраняет актуальный уголовно-правовой заряд до утраты обвинением силы.
На основании вышеизложенного, надеемся, проясняется наша главная идея о ПРОЦЕССЕ как необходимом условии и средстве бытия УГОЛОВНОГО ПРАВА. Итоговая формула: ГОСУДАРСТВО ПРАВО ПРОЦЕСС. Понимание сущности уголовного права, уголовно-процессуального права возможно только в единстве.
В этом проявляется сходство с испанской уголовно-правовой доктриной: «термины “преступление”, “наказание” и “процедура” дополняют друг друга и ни один из них не может быть исключен» [5, с. 12].
В данном случае диагностируется философско-правовой уровень конструируемого идеала «уголовно-правовое средство»: оно возможно только в ПРОЦЕССЕ. Дополняем классическую уголовно-правовую дихотомию ПРЕСТУПЛЕНИЕ-НАКАЗАНИЕ третьей составляющей – ПРОЦЕССОМ. Получается тройственный код: ПРЕСТУПЛЕНИЕ ПРОЦЕСС НАКАЗАНИЕ. Полагаем, через него надо раскодировать наш научный объект и идеал знания по специальности 5.1.4 – Уголовно-правовые науки.
Добавим еще то, что «уголовно-исполнительное», с нашей точки зрения, в процессуальный феномен НАКАЗАНИЯ не входит. Разумеется, материальный, физический эффект НАКАЗАНИЯ в социуме, да и в физическом теле наказуемого, нельзя вполне игнорировать. Однако этот эффект выходит за рамки «онтоса» уголовно-правового. Это уже его «физис». Наша нацеленность проявляется в выявлении онтической природы НАКАЗАНИЯ как уголовно-правового воздействия. Как представляется, вступления в силу обвинительного приговора суда достаточно для констатации сформированности основания уголовной ответственности и ее меры.
Таков философско-правовой аргумент в пользу притязания на господство в новом специалитете.
Подведем итоги.
ПРАВО процессуально. ПРОЦЕСС «творит» из текста закона ПРАВО. Посредством диалогового, конкурентного или согласительного, речевого взаимодействия заинтересованных в исходе дела субъектов – стейкхолдеров.
То, что материальное, уголовно-правовое средство творится ПРОЦЕССОМ, должно быть принято за аксиому во всех уголовно-правовых науках.
Процессуальный детерминизм существует объективно. Без него невозможно объяснение природы результата применения уголовного закона, а вместе с тем и цели «уголовного права», говоря по-старому – «уголовно-правового регулирования». Именно это мыслимое о цели и конечном результате уголовно-правового воздействия есть «идеал» научной специальности. Условно его можно назвать уголовно-правовым воздействием. Обозначаемый этим термином концепт теперь общий, а не отраслевой. Значит, «уголовно-правовое знание» об этом должно включать вклад процесса в возникновение феномена «средство уголовно-правового воздействия».
Отдельно говорить о концептах наибольшей степени теоретического, философского обобщения теперь не удастся. Уголовно-правовой идеал невозможно понимать изолированно, игнорируя уголовно-процессуальный контекст. Сейчас концептуальный уровень общий для наук уголовного права и уголовного процесса.
Методологически неверно объяснять закономерности действия уголовного закона или закона уголовно-процессуального по схеме «механизм регулирования», то есть как отдельные «механизм уголовно-правового регулирования» и «механизм уголовно-процессуального регулирования». Это ложные концепты, они не соответствуют действительности, которая является процессуальной. Надо отказаться от них как от лженаучных. Взамен необходимо выработать общий философско-правовой концепт, в котором ключевой идеей должна быть идея о приоритете ПРОЦЕССА в становлении уголовно-правового средства.
Специалистам по уголовному праву нужна процессуальная «оптика» для того, чтобы лучше видеть свой специальный объект, его природу, перспективу его развития. В противном случае можно констатировать игнорирование эмпирического опыта – реальности правоприменения. Отсюда следует вывод о научной несостоятельности. Такой будет оценка игнорирования процесса партнерами по общей научной специальности.
Внутриотраслевой, юрпозитивистский подход к пониманию уголовно-правовых явлений высшего порядка методологически неправилен. Без признания фактора процессуализма любое уголовно-правовое знание, претендующее на философский, теоретический уровень, будет как минимум неполным, а по существу, искажающим реальность.
Поскольку именно благодаря процессу уголовно-правовое из «закона» превращается в реально-правовой инструмент, постольку науку уголовного процесса надо считать ведущей в научной специальности 5.1.4. Именно эта наука изучает и объясняет главную закономерность действия уголовного права.
Игнорирование объективной закономерности является грубой методологической ошибкой, имя которой «процессуальный нигилизм». В недопонимании важности ПРОЦЕССА заключается институциональная угроза научной специальности 5.1.4. Это признак низкой правовой культуры и научной несостоятельности на философско-правовом уровне.
Процессуальный нигилизм неприемлем в теоретико-философских рассуждениях о сущном по специальности. Он недопустим на уровне уголовной политики, стратегии развития уголовного и уголовно-процессуального законодательства.
Философский идеал новой уголовно-правовой науки состоит в определении природы идеального средства снятия зла – ПРЕСТУПЛЕНИЯ. Наш ответ заключается в том, что его природа процессуальна.
Философия новой специальности должна включать не только философствование в рамках юрпозитивизма. Юрпозитивизм, разумеется, останется, но, как показывает опыт, философствование на его основе незначительное. Кроме концепта, изобретенного советскими учеными, ничего нового не появилось.
В связи с этим постклассическая философия не только как дополнение, но и как важнейший альтернативный подход должна составлять часть философско-правовой, но также и теоретико-методологической подосновы «уголовно-процессуально-правовой науки».
Наряду с юрпозитивистским подходом, нормативизмом должен получить признание неклассический философский подход к пониманию синтетических уголовно-правовых и уголовно-процессуальных феноменов.
Юрпозитивизм не объясняет цифровизацию уголовного права. Однако в свете процессуального детерминизма, в том числе через ПРОЦЕСС толкования как отбора (с помощью обучаемых машинных программ) прецедентов, предварительного конструирования «уголовно-правовой нормы» машинным способом, это можно делать.
Неклассический философско-правовой подход не получил развития в рамках научной специальности 12.00.08, его философско-правовая база свелась к догматике теории государства и права на уровне советского периода. В этом состоит отсталость наших партнеров.
Наше преимущество в переходе на новый, полагаем, более прогрессивный уровень понимания того идеала, к которому надо стремиться уголовно-правовой науке.
Поскольку именно в рамках науки уголовного процесса была создана на основе неклассики новая философия уголовного процесса и права, в то время как по научной специальности 12.00.08 официально в 2020 году признана философская пустота, постольку в данный момент в качестве философской основы для всей науки предлагается учение А.С. Александрова и И.А. Александровой.
Обсуждение этого предложения расширит кругозор современных ученых, «раздвинет» горизонт понимания феноменов уголовно-правового мира, повысит уровень правовой культуры, взаимно обогатит всех нас.
 

Список литературы

1. Александров А.С., Александрова И.А. Теоретико-методологическое значение науки уголовного процесса для остальных наук антикриминального цикла // Правовое государство: теория и практика. 2021. № 1 (63). С. 84-96.
2. Александров А.С., Александрова И.А. Процессуальная стратегия развития уголовного права в 21-ом веке // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке: материалы XVIII междунар. науч.-практ. конф., 21-22 января 2021 г. Москва: МГЮА, 2021. С. 27-31.
3. Кибальник А.Г. Нужен ли новый «рецепт спасения» уголовно-правового? Скорбные размышления о статье А.С. Александрова и А.И. Александровой // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2021. № 1 (53). С. 100-105.
4. Мизулина Е.Б. Уголовный процесс: концепция самоограничения государства. Тарту: Тартуский ун-т, 1991. 148 с.
5. Барабанов П.К. Уголовный процесс Испании. Москва: Спутник+, 2021. 382 с.
6. Муравьев Н.В. Прокурорский надзор в его устройстве и деятельности: пособие для прокурорской службы. Москва, 1899. Т. 1. 554 с.
7. Лопашенко Н.А. Основы уголовно-правового воздействия: уголовное право, уголовный закон, уголовно-правовая политика. Санкт-Петербург: Юрид. центр Пресс, 2004. 339 с.
8. Лопашенко Н.А. Уголовно-правовое воздействие в современной России: цифры, факты, парадоксы и иллюстрации «Уголовно-правовое воздействие в современной России: цифры, факты, парадоксы и иллюстрации»: выступление в рамках III Саратовских уголовно-правовых чтений: Уголовно-правовое воздействие и его роль в предупреждении преступности (29-30 марта 2018 г.). URL: https://www.iuaj.net/node/2473 (05.12.2021 г.).
9. Александров А.С. Диспозитивность в уголовном процессе. Нижний Новгород: Нижегородский юрид. ин-т МВД России, 1997. 209 с.
10. Бочкарев С.А. Теоретико-методологическое исследование уголовного права как системы научного знания: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук: Москва, 2020. 63 с.
11. Александров А.C. Язык уголовного судопроизводства: дис. … д-ра юрид. наук. Нижний Новгород, 2003. 650 с.
12. Постклассическая онтология права: монография / под общ. ред. И.Л. Честнова. Санкт-Петербург: Алетейя, 2016. 688 с.
13. Александров А.С. Семь смертных грехов современной криминалистики // Следователь. 2011. № 3. С. 44-47.
14. Рождественский Ю.В. Теория риторики. Москва: Добросвет, 1997. 597 с.
15. Александров А.С.Как-то так сказал Александров (об уголовном процессе, о науке уголовного процесса, правоведении и «ваще») // Острые углы уголовного судопроизводства: альманахъ / Нижегородская (Томинская) научная школа процессуалистов; науч. ред. М.П. Поляков. НижнийНовгород, 2020. № 2. С. 282-285.
 

 


[1] См.: Авторский проект «Уголовно-правовые посиделки у Лопашенко» совместно с Саратовским филиалом Союза криминалистов и криминологов. Формат «Научная дискуссия» на тему: «Уголовное право : Уголовный процесс: новая расстановка приоритетов в известном споре о курице и яйце». 26.02.2021. URL: http://crimescience.ru/?p=31936
[2] В статье используется ряд авторских философско-правовых концептов, имеющих символическое значение для нашего учения, которые выделены шрифтом: ПРОЦЕСС, ПРАВО и пр., каждый, конечно, нуждается в пояснениях. Поясним концепт ПРОЦЕСС. Под ним подразумевается: (а) «устойчивая и целенаправленная совокупность взаимосвязанных действий, которые по определенной технологии преобразуют входы в выходы для получения заранее определенных результатов, представляющих ценность для потребителей» (см.: URL: https://rich-c.ru/biznes-prozess1#:~:text=), (б) «уголовный процесс» в его традиционном позитивно-правовом и доктринальном понимании, (в) абсолют, идеальное воплощение процессуальности, «процессуальное начало в…», (г) процедурное знание и корпус знаний о процессе, (д) феномен «реального уголовного права», (е) своего рода «волшебное» приложение, от которого в прилагаемом начинается преобразование, и наконец, (ж) концепция ПРОЦЕССА-ПРАВА Александрова-Александровой. Предупреждая вопросы о «волшебности», сразу подчеркнем метафоричность выражения, хотя при этом в нас существует вера в особую роль ПРОЦЕССА, его восприимчивость к волшебству «умных технологий», которые он распространяет и на темное «уголовное право-в себе».
[3] Этот же упрек прозвучал от ряда дискуссантов и в ходе означенного мероприятия, проведенного профессором Н.А. Лопашенко. См.: Авторский проект «Уголовно-правовые посиделки у Лопашенко.
[4] Поскольку мы мыслим в разных плоскостях, постольку конструктивный диалог возможен, только если наш оппонент перейдет с уровня юрпозитивизма на философско-правовой уровень понимания реального уголовного права.
[5] Конкретно – сути нашей концепции.
[6] Подчеркнем, что именно «принцип обвинения», а не «принцип защиты» и даже не «принцип состязательности» надо считать принципом ПРОЦЕССА, который мыслится как идеальное уголовно-процессуальное.
[7] «Повторно выдвинуть обвинение в том же преступлении невозможно» (Amendment V to the United States Constitution).
[8] Наивысшей теоретической абстракцией было и есть понятие «механизм уголовно-правового регулирования» – продукт советской нормативистской науки.
[9] Русский аналог ему РЕЧЬ, который будет употребляться в статье в качестве обозначения всего речевого/дискурсивного и одновременно – процессуального.
[10] Есть и много других: ЗНАК, СИМУЛЯКР, РИЗОМА, ТЕКСТУРА, ИНТЕРПРЕТАЦИЯ, ДЕКОНСТРУКЦИЯ и пр., но они уже производны от названной триады.
[11] Есть еще ЭНТРОПИЯ, но это уже не только гуманитарная сфера.
[12] Например, МЕТОДОЛОГИЯ – концепт, преобразовавший мир советской науки в 1970-1980-х годах, как в позитивном, так и в негативном отношении (вплоть до утраты, например, «теоретической криминалистикой», культивировавшей его, своей изначальной – прикладной «самости»).
[13] На наш взгляд, оптимальным является термин «рече-смысло-деятельность».
[14] В апокрифическом виде наше учение изложено в отдельном тексте.
[15] По-русски: «интересантов», или «каше-варо-едов».
[16] Введенное нами понятие «уголовное право-тут» обозначает актуальное «уголовно-правовое средство воздействия», одновременно дискретное в проявлениях ad hoc и перманентное в плане общего публичного блага – приближения к идеальному состоянию «беспреступного».

 


мы летим, а вы ползете

 специальная научная операция по дехолуизации и дедогматизации русской юридической науки и особо - науки по специальности 5.1.4

началась!

https://www.youtube.com/watch?v=zt_tyk3K1dY

Далее будут нанесены еще 4 "сталинских" удара по "бараньей" ТэГэПне и теоретико-методологичесой основе современных наук уголовного и уголовно-процессуального права

сторонники концепции самобытного русского типа уголовного процесса и права должны представить такой же конкурентно-способный проект

не словесный  (аля Адаменко, Азаренок, Барабаш, Давлетов и пр.), а конкретную концепцию с выводами в области юрпозитивистики: как оно - УСП должно быть устроено ...

если не смогут, то значит одно из двух : (1) творческая импотенция наших оппонентов или (2) такового не существует вообще...

наша концепция проста:

демократия - правоое государство - состязательное судопроизводство

и соответственно - реформа предварительного расследования...

что может быть им противопоставлено?

Нвадеемся, что это будет честная игра без использования адмресурса , без призыва городового и навешивания ярлыков предателей

только наука и ничего лишнего (политика, бизнес, служба....

проф. александров