Абрамочкин В.В. Проблемы использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве в решениях Конституционного Суда РФ

 

Абрамочкин Виктор Вячеславович, кандидат юридических наук, старший
преподаватель кафедры уголовного процесса и криминалистики Брянского филиала
Московского университета МВД России

 

Проблемы использования результатов оперативно-розыскной деятельности
в уголовном судопроизводстве
в решениях Конституционного
Суда Российской Федерации

 

Положения УПК РФ и Федерального закона от 12.08.1995 №
144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» предусматривают возможность
исполь­зования результа­тов опера­тивно-розыскной деятельности в процессе
доказыва­ния, однако в ходе судеб­ного разбирательства зачастую именно
результаты ОРД, либо производные от них доказательства признаются судом
недопусти­мыми, что исключает их даль­нейшее использование.

В настоящей работе речь пойдет об использовании резуль­татов
сбора об­разцов для сравнительного исследования с учетом сложившейся судебной
практики, основанной на позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в решениях
1999, 2008 и 2010 годов.

В качестве краткой характеристики проблемы, автор предлагает
следую­щую, довольно распространенную ситуацию. В опера­тивное подразделение по­ступает
информация в отношении конкрет­ных лиц о совершении или подго­товке к
совершению преступлений. В целях про­верки первичных данных, а в дальнейшем
реализации оперативной информа­ции заводится соответствующее дело оперативного
учета, в рамках которого проводится комплекс ОРМ, в том числе с применением
технических средств. В результате оперативное подразде­ление располагает ин­формацией
зафиксиро­ванной на различных носителях (кассетах, дисках, картах памяти). При
реали­зации материалов, результаты ОРД представляются следователю в установлен­ном
порядке, перед которым встает вопрос о том, чей голос зафиксирован на имеющихся
носителях. С этой целью следова­тель в соответствии со ст.202 УПК РФ выносит
постановление о полу­че­нии образцов для сравнительного иссле­дования, в
необходимых случаях при­глашая для проведения следственного действия
специалиста. Прибыв­ший со своим защитником по­дозреваемый, об­виняемый,
отказывается исполнить ре­шение следователя, то есть давать об­разцы голоса.

Если, исходя из имеющихся в деле материалов, можно обойтись
без про­изводства данного следственного действия и в дальнейшем назначения
судеб­ной фоноскопической экспертизы, то никакой проблемы не возни­кает. Однако
когда по делу проходит двое или более подозреваемых, обви­няемых, предпо­ложительно
только их голоса присутствуют на носителе и они все отказыва­ются давать об­разцы
голоса, следователю ни­чего не остается, как в соответст­вии со статьями 38,
152 УПК РФ направить письменное по­ручение в орган доз­нания о проведении ОРМ с
целью сбора образцов голоса. Исполнение такого поручения обязательно для органа
дознания, который со­общает следователю о результатах проведенных ОРМ, при этом
самостоя­тельно определяя форму проведения мероприятия. С учетом того, что
подозре­ваемый, обвиняемый уже отказался давать образцы голоса, оперативным со­трудникам
остается лишь один вариант – проведение неглас­ного сбора образ­цов для
сравнительного ис­следования. Результаты проведен­ного ОРМ легали­зуются в
установленном по­рядке и представляются следова­телю, который по­сле вынесения
постановления о назначении судебной фоноскопической экспер­тизы направляет их в
эксперт­ное учреждение.

Описанный алгоритм действий вызывает бурную дискуссию, как
среди правоприменителей, так и представителей научной общественности. Практика
оценки доказательств, полученных таким пу­тем, может быть раз­лична. В свою очередь
сторона защиты всегда готова этим воспользоваться, на­правляя хода­тайства о
при­знании заключений судебных фоноскопических экс­пертиз недо­пустимыми
доказательствами, которые судом удовлетворяются.

Суд в своих решениях, а защитники в ходатайствах ссылаются
на Опре­деление Конституционного Суда РФ от 24 января 2008 года № 104-О-О, в
кото­ром указано, что «проведение в связи с производством предва­рительного рас­следования
по уголовному делу ОРМ не может подменять процессуальные дей­ствия, для
осуществления которых уго­ловно-процессуальным законом, в част­ности статьей
202 УПК РФ, уста­новлена специальная процедура»[1]. Изложен­ную
позицию Конституцион­ный Суд РФ повторил и в Определении от 25 фев­раля 2010
года № 261-О-О дополнительно обратив внимание на то, что статьи 186 и 202 УПК
РФ не допускают возможность получения образцов для сравни­тельного иссле­дования
путем подмены установленного ими порядка производ­ства следствен­ных дейст­вий.[2]

Аналогичное решение Конституционный Суд РФ прини­мал в 1999
году (Определение от 01.12.1999 № 211-О) по отношению к по­ложениям УПК РСФСР, где
указывал на невозможность подмены процессу­аль­ных действий, предусмотренных
уголовно-процессуальным законом, опера­тивно-розыскными мероприятиями,
сопровождающими производ­ство предва­рительного расследо­вания.[3] В соответствии с Определением
Консти­туционного Суда РФ от 24 ян­варя 2008 года № 104-О-О решение,
сформулированное в 1999 году сохраняет свою силу, а выраженная в нем правовая
позиция применима и к ситуации, ко­гда высту­пающее в офици­альном качестве
должностное лицо в ходе ОРМ, осуществляе­мого в отно­шении гражданина, который
подвергается уголовному преследова­нию и чьи конституционные права на свободу,
личную неприкосно­венность и свободу передвижения реально ограничены, проводит
его опрос с целью полу­чения образцов для сравнительного исследования.

Как нам представляется, буквальное толкование приведенных
реше­ний Конституционного Суда РФ действительно ставит в разряд недопус­тимых
те доказательства, которые получены на основе результатов некоторых ОРМ в
рамках возбу­жденного уголовного дела. Однако так категорично подхо­дить к
рассматривае­мому вопросу нельзя. С нашей точки зрения подобное толкование и примене­ние
закона частично устраняет такой неотъемлемый институт ОРД как опера­тивное
сопровождение расследования уголовных дел, ставя под со­мнение целе­сообразность
проведения ОРМ после возбуж­дения уголовного дела.

Никаким образом, не подвергая критике, выводы, сделанные
Консти­туци­онным Судом РФ, автор считает, что результаты ОРМ, проводимых после
воз­буж­дения уголовного дела, сходных по своему содержанию со следственными дейст­виями,
могут использоваться в доказывании только в тех случаях, когда следственным
путем полу­чить искомый результат не представляется возмож­ным. Напри­мер, в
слу­чае отказа подозреваемого, обвиняемого от исполнения постановления
следователя о получении образцов го­лоса, который в отсутствие другой
возможности прибегает к помощи оператив­ного подразделения. При этом
следователя нельзя ули­чить в том, что он не принял всех возможных мер для
получения образцов процессуальными средст­вами. Подобный вариант раз­решения
исследуе­мого вопроса находит поддержку у А.Н. Калюжного и Д.Ф. Флоря, кото­рые
считают допустимым проведение ОРМ – сбор образцов для сравни­тельного исследования
«в случае отказа по­дозреваемого, обвиняемого от их добровольной дачи»[4] в рамках
следственного действия.

Совершенно иной представляется ситуация, когда следователь,
минуя вынесение постановления о получении образцов для сравнительного исследо­вания,
сразу обращается в орган дознания. Можно предположить, что именно для недопущения
таких фактов Консти­туционный Суд РФ в описа­тель­ной части приведенных
определений спе­циально заострил внимание пра­вопри­ме­нителя на приоритете
норм УПК РФ перед другими нормативно-правовыми ак­тами, в частности ФЗ «Об
ОРД».

Несколько по иному к решению исследуемого вопроса подходит в
своих работах В.Н. Калинин.[5] Ссылаясь на
положение, сформулированное в ч.4 ст.21 УПК РФ, которое обязывает учреждения,
предприятия, должно­стных лиц и граждан исполнять законные требования, поручения
и за­просы прокурора, ру­ководителя следственного органа, следователя, органа
дознания и дознавателя, В.Н. Калинин предполагает, что указанная норма
распространяется и на испол­нение постановления о получении образцов для
сравнительного исследования, что в свою очередь обязывает подозре­ваемого,
обвиняемого исполнить реше­ние следователя. При этом неис­полнение
постановления, по его мнению, вы­нуждает следователя принуди­тельно получать
образцы для сравнительного ис­следования. В тоже время, цитируемый автор, анализируя
имеющиеся в специ­альной литературе предложения, например, направленные на установление
уго­ловной ответ­ственности за отказ лица предоставить образцы,[6] считает их нецеле­сообраз­ными,
а применение мер принуждения при изъятии образ­цов, со­пряженного с действиями
лица у которого они отбираются не до­пустимым.

Представляет интерес анализ Определения Судебной коллегии по
уго­ловным делам Верховного Суда РФ № 83-О09-34, извлечение из кото­рого пред­ставлено
в Обзоре законодательства и судебной практики Вер­ховного Суда РФ за четвертый
квартал 2009 года, где указывается, что суд обоснованно ис­клю­чил из числа
доказательств ряд заключений фоноско­пических экспертиз, по­скольку органами
предварительного следствия надлежащим об­разом не выпол­нены требования ст.202
УПК РФ, в части полу­чения образцов голосов обви­няемых для проведения
сравнительного ис­следования. В частности, образцы голосов обвиняемых были получены
скрытно от них, в отсутствие их защитни­ков, без разъяснения им процес­суальных
прав, результаты проведенных запи­сей бесед с обвиняемыми были сразу же
переданы для производства фоноско­пических экспертиз, что противоречит
положениям статей 47,166 УПК РФ.

Поддерживая позицию Верховного Суда РФ о необходимости стро­гого
соблюдения требований уголовно-процессуального закона, в частно­сти статей 47,
166, 202 УПК РФ, нам представляется, что подобное извлечение из опреде­ления в
отсутствие указания на все необходимые условия создает у правопри­менителя
только дополнительные вопросы, нежели оказывает разъяснительное влияние.
Поскольку если следователь вынес постановле­ние и произвел получе­ние образ­цов
в тайне от подозреваемого, обвиняемого и его за­щитника, это, ко­нечно же, яв­ляется
существенным нарушением закона, что влечет безусловное признание таких доказательств
недопусти­мыми. Совершенно иные правовые последствия может порождать ситуа­ция,
когда следователь выполнил все тре­бования, уста­новленные в ст.202 УПК РФ, однако
подозреваемый, обвиняемый отказался давать образцы голоса, что под­толкнуло
следователя на обращение в орган доз­нания, сотруд­ники кото­рого провели в
негласной форме сбор образ­цов. В этом случае, ни о каком разъяснении прав или
участии защитника не может быть и речи. Причем Конституци­онный Суд РФ в
Определении от 19 ап­реля 2007 года № 342-О-О по этому по­воду указал, что
положение ст.6 ФЗ «Об ОРД» с учетом особенностей предмета ее регулирования не
предполагает рег­ламентацию уча­стия адвоката (за­щит­ника) при проведении
отдельных ОРМ, а в Определении от 9 июня 2005 года № 327-О подчеркнул, что участие
адвоката при проведении ОРМ возможно при условии «обеспечения режима секретно­сти,
соблюдения требований оператив­ности и конспиративности».

Завершая рассмотрение исследуемой ситуации, автор приходит к
выводу о том, что результаты сбора образцов и про­изводные на их основе
доказатель­ства – заключения фоноскопических судеб­ных экспертиз не должны
призна­ваться недопустимыми доказательствами если они собраны после возбуждения
уголовного дела. Глав­ным обстоятельством, которое следует учитывать, явля­ется
попытка следова­теля добыть образцы процессуальными средствами.

Разрешение исследуемой ситуации возможно и в несколько иных
плоско­стях, что с успехом стало применяться на практике и поддерживается
автором:

- при производстве следственных действий применяются
технические средства фиксации, например, диктофон при производстве допроса (в
этом слу­чае следователь изначально может располагать образ­цами голоса);

- сбор образцов для сравнительного исследования проводится
до возбуж­дения уголовного дела и представляется следователю вместе с другими
резуль­татами ОРД.

 

 

 


[1] Определение Конституционного Суда РФ от 24.01.2008 №
104-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бухрова Дмитрия
Юрьевича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 21,
статьями 84, 86 и 89 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и
статьями 2 и 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» //
Справочная поисковая система КонсультантПлюс. – СПб., Версия 4000-00-20
1992-2010.

[2] Определение Конституционного Суда РФ от 25.02.2010 №
261-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Немых Натальи
Ивановны на нарушение ее конституционных прав статьей 12 Федерального закона
«Об оперативно-розыскной деятельности», статьями 87, 186 и 202
Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Справочная поисковая
система КонсультантПлюс. – СПб., Версия 4000-00-20 1992-2010.

[3] Определение Конституционного Суда РФ от 01.12.1999 №
211-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Барковского
Константина Олеговича на нарушение его конституционных прав частью четвертой
статьи 127 УПК РСФСР, пунктом 1 части первой статьи 6 и пунктом 3 части первой
статьи 7 Федерального закона «Об оперативно - розыскной деятельности» //
Собрание Законодательства РФ. – 06.03.2000. – № 10. – Ст.1164.

[4]
Калюжный А.Н., Флоря Д.Ф. Особенности расследования преступлений, связанных с
незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ: Учебное пособие.
– М.: Юрлитинформ, 2010. – С.224.

[5]
Калинин В.Н. Получение образцов для сравнительного исследования.
Уголовно-процессуальные и криминалистические аспекты: учебно-практическое
пособие / В.Н. Калинин, К.Э. Гаазе, В.А. Шурухнов. – Москва: Щит-М, 2010. –
С.121-124.

[6]
Крылов И.Ф. К вопросу о процессуальных условиях принудительного получения
образцов для сравнительного экспертного исследования // Вопросы кодификации
советского права. – Вып. 3. – Ленинград, 1960. – С.104-105.