Шошин С.В. Некоторые мифы отечественного уголовного права. История развития и современность

Шошин Сергей Владимирович, кандидат юридических наук,
доцент, доцент кафедры уголовного, уголовно-исполнительного права и
криминологии Государственного образовательного учреждения высшего
профессионального образования «Саратовский государственный университет имени
Н.Г.Чернышевского»

Некоторые мифы отечественного уголовного права.
История
развития и современность

 

Первым из таких мифов можно назвать тезис, содержащийся в
тексте статьи 44 УК РФ («Виды наказаний»). В ней отсутствует указание на
возможность лишения лица, осужденного судом (судьей) к реальному лишению
свободы, избирательных прав. Фактически, по приговору суда (судьи) к реальному
лишению свободы, в соответствии со статьей 32 часть 3 Конституции Российской
Федерации, подобные осужденные не имеют права избирать и быть избранными.

При изучении автором многочисленных материалов уголовных дел
об умышленных убийствах, рассмотренных судебными органами ряда областей
Российской Федерации, по которым лица были осуждены к реальному лишению
свободы, не удалось встреть в текстах приговоров, содержащихся в томах
уголовных дел, ссылок (указания) судей на применение ими части 3 статьи 32
Конституции РФ. Какой-либо процессуально оформленный и вынесенный надлежащим
должностным лицом акт о применении меры лишения избирательных прав к
конкретному осужденному – отсутствует.  

Фактически лишение активного и пассивного избирательного
права является сегодня уголовным наказанием. В тексте каждого конкретного
приговора суда о нем не говорится ни слова. Обжаловать применение лишения
избирательных прав, как в кассационном, так и в надзорном порядке -  невозможно. Ни Конституционный Суд Российской
Федерации, ни Европейский Суд по правам человека  также не высказал на сегодняшний день никакой однозначной
точки зрения на указанную проблему. Без внимания указанная проблема оставляется
и многочисленными уважаемыми как законодателями, так и правозащитниками в РФ.
Не стала она и предметом анализа ученых-юристов.   

Из опыта Европейского Суда по правам человека видно, что
должностные лица, осуществляющие судебные функции, должны соответствовать
определенным требованиям. Например, по трем делам военных судов Нидерландов,[1] некоторые моменты в функциях военного
референта, готовящего решение, и должностного лица комиссара, отвечающего за разные
процедурные вопросы: первый – как орган, отвечающий за преследование, второй –
как следственный орган, - не отвечали требованиям по делу Шиесера против
Швейцарии.[2] Военный референт не мог дать предписания
об освобождении лица до того, как это лицо предстанет перед судом, во всяком
случае он мог выполнять функции преследования только после передачи дела в суд.
Вышеупомянутому же комиссару не хватало, хотя он и соответствовал требованиям
независимости, третьего необходимого качества – права давать распоряжение об
освобождении.[3]

Выносящий приговор к реальному лишению свободы судья сегодня
не имеет права не назначить одновременного лишения осужденного и избирательных
прав. В тексте статей 56 и 57 УК РФ, регламентирующих лишения свободы,
какое-либо упоминание о возможности лишения 
избирательных прав такого осужденного не говорится ни слова.

Сегодня остаются проигнорированными и рекомендации
иностранных организаций о включении при создании Конституции РФ норм о
предоставлении избирательных прав лицам, отбывающим назначенное им судом
наказание в виде реального лишения свободы.

Для РФ актуально содержание решения Европейского Суда по
правам человека от 6 октября 2005 года по делу Херст против Соединенного
Королевства. Заявитель утверждал, что являясь осужденным, отбывающим наказание
в виде пожизненного лишения свободы, он был полностью лишен своих избирательных
прав. Суд постановил, в частности, что имело место нарушение статьи 3 Протокола
№ 1 к Конвенции. В данной статье говорится о том, что «Высокие Договаривающиеся
Стороны обязуются проводить свободные выборы с разумной периодичностью путем
тайного голосования в таких условиях, которые обеспечат свободное
волеизъявление народа в выборе законодательной власти».[4]

Процитированный пример из правоприменительной практики
Соединенного Королевства вполне может стать ориентиром и для российского
законодателя.[5]

В содержащемся в разделе четвертом УК РСФСР 1926 года,
именуемом «О мерах социальной защиты, применяемых по Уголовному кодексу в
отношении лиц, совершивших преступление», содержалась статья 31,
регламентировавшая поражение политических и отдельных гражданских прав. В
постановлениях ЦИК и СНК СССР, начиная с постановления 8 мая 1934 года о
дополнении Положения о преступлениях государственных статьями об измене родине
(СЗ СССР, № 33, ст. 255), вместо термина «мера социальной защиты
судебно-исправительного характера» употребляется термин «наказание».[6]  

Пункт «а» статьи 31 УК РСФСР 1926 года гласил, в частности, что
«поражение политических и отдельных гражданских прав заключается в лишении
активного и пассивного избирательного права».[7] Пункт «д» статьи 20 УК РСФСР 1926 года
включал «поражение политических и отдельных гражданских прав» в число мер
социальной защиты судебно-исправительного характера. Это можно было обжаловать
в установленном порядке. Согласно статье 34 УК РСФСР 1926 года «поражение прав»
могло назначаться в качестве как дополнительной, так и самостоятельной меры
социальной защиты (наказания). В соответствии с частью 2 статьи 34 УК РСФСР
1926 года суд был обязан войти в обсуждение вопроса о поражении прав
осужденного, когда приговаривал его к (реальному) лишению свободы на срок свыше
года.

Еще одним мифом в отечественном уголовном праве сегодня
можно назвать варьирующуюся степень общественной опасности преступления.

В соответствии с частью 3 статьи 60 УК РФ, при назначении
наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и
личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие
наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и
на условия жизни его семьи.

Как указывает З.Стоянович, при рассмотрении общественной
опасности деяния, речь идет о преодоленном понятии, которое исходит из
советского уголовного права, угрожающего основам законности, поэтому
общественной опасности нет места в уголовном праве, основанном на принципах
правового государства. УК Сербии (ст. 14), давая определение преступлению, не
содержит признака общественной опасности, а только правовые элементы (деяние,
определение деяния в законе, противоправность и вина).[8]

Исходя из того, что общественная опасность некоего понятия
не является уголовно-правовым догматическим понятием, оно не определяется
судом, ни in abstracto, ни in concreto. Законодатель в Черногории во взглядах
на этот вопрос, в процессе принятия нового УК, продемонстрировал неуверенность.
Несмотря на то, что Проект УК, который был направлен в парламентскую процедуру,
не содержал общественной опасности, она была внесена позже поправками, для
того, чтобы изменениями УК 2006 года, она была исключена.

На сегодняшний день, решение в УК Черногории идентично
решению в УК Сербии. Если общественную опасность принимать как материальную
сторону противоправности (которая берет свое начало еще от Листа), ей нет места
в уголовно-правовой догматике и в действующей уголовно-правовой норме.
Негативное отношение к понятию общественной опасности в законодательстве и
теории западноевропейских стран стало причиной отказа от нее в новом УК Сербии.
Нередким является утверждение, что в социалистическом уголовном праве она имела
такую же цель, как и «здоровое народное чувство» в фашистском уголовном праве.[9]

Несмотря на то, что была введена в югославское уголовное
право в 1947 году с целью главенства над основами законности, благодаря УК 1951
года, как и пониманию теории и практики, к счастью, она главным образом не
имела эту функцию.[10]

Учитывая значимость и объемность поставленных выше проблем,
можно рекомендовать продолжение научных исследований указанных вопросов,
вырабатывая предложения законодателю.

 


[1] Европейский суд по правам
человека. Решение по делу Engel and Others от 8 июня 1976 г., Series A No. 22, p.
25, para. 59. Цит. по:
Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод. Комментарий к
статьям: 5. Защита свободы и неприкосновенности личности, 6. Право на справедливое
судебное разбирательство. Пер. с англ. Н.Н.Маслова и К.Х.Рекош. Отв. ред.
Н.Б.Топонин. - М.: Ин-т гос-ва и права РАН, 1997.- С. 37; Article 5 of the European Convention on Human Rights. The protection of liberty and security of person/
By J.L.Murdoch, Counsil of Europe Press, Publishing and Documentation Service.
Strasbourg, 1994.-p. 26; Article 6 of the European Convention on Human Rights.
The right to a fair trial / By A.Grotrian, Council of Europe Press, Publishing
and Documentation Service. Strasbourg
, 1994.-p. 19.      

[2] Европейский суд по правам
человека. Решение по делу Schiesser v. Switzerland от
4 декабря 1979 г., Series A No.
34, p. 16, para. 36. Цит. по:
Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод. Комментарий к
статьям: 5. Защита свободы и неприкосновенности личности, 6. Право на
справедливое судебное разбирательство. Пер. с англ. Н.Н.Маслова и К.Х.Рекош.
Отв. ред. Н.Б.Топонин. - М.: Ин-т гос-ва и права РАН, 1997.- С. 37.  

[3] Европейский суд по правам
человека. Решение по делу De Jong,
Baljet
and van den Brink от 22 мая 1984 г., Series A No. 77, p.
20, 23-25, paras. 40,
48-49, 52-53; решение по делу Van der Sluijs, Zuiderveld and Klappe, от 22 мая 1984 г., Series A No. 78, p. 18-20, paras. 43-44, 49; решение по делу Duinhof and Duijf, от 22 мая 1984 г., Series A No. 79, p. 15, 17-18, paras. 34, 38, 41, 42. Цит. по:
Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод. Комментарий к
статьям: 5. Защита свободы и неприкосновенности личности, 6. Право на
справедливое судебное разбирательство. Пер. с англ. Н.Н.Маслова и К.Х.Рекош.
Отв. ред. Н.Б.Топонин. - М.: Ин-т гос-ва и права РАН, 1997.- С. 37.       

[4] Европейская Конвенция о
защите прав человека и основных свобод. Русская версия.- Страсбург: Совет
Европы, 1993. – С. 35. 

[5] Б.а. Международное
законодательство. // http://www.worklib.ru/laws/usser/index.php
.

[6] Уголовный кодекс РСФСР
редакции 1926 года. Официальный текст с изменениями на 1 ноября 1946 года и с приложением
постатейно-систематизированных материалов. – М.: Юридич. изд-во Мин-ва юстиции
СССР, 1947.- С. 14; СУ, № 80, ст. 600.

[7] Уголовный кодекс РСФСР
редакции 1926 года. Официальный текст с изменениями на 1 ноября 1946 года и с
приложением постатейно-систематизированных материалов. – М.: Юридич. изд-во
Мин-ва юстиции СССР, 1947.- С. 14; СУ, № 80, ст. 600.  

[8] Стоянович З. Общественная
опасность и уголовное законодательство. В сб.: Категория «цель» в уголовном,
уголовно-исполнительном праве и криминологии. Материалы IV Российского
конгресса уголовного права (28-29 мая 2009 года). Отв. ред. В.С.Комиссаров.-
М.: Проспект, 2009.- С. 779.

[9] Hirsch H.J. Aktuelle Probleme rechtsstaatlicher
Strafgesetzgebung, Juridica International, Law Review. University of Tartu.
1, 2003. Tartu. 2003 - p. 7. (www.juridicainternational.eu).

[10] Стоянович З. Общественная
опасность и уголовное законодательство. В сб.: Категория «цель» в уголовном,
уголовно-исполнительном праве и криминологии. Материалы IV Российского
конгресса уголовного права (28-29 мая 2009 года). Отв. ред. В.С.Комиссаров.-
М.: Проспект, 2009.- С. 779 -
780
.