Ковтун Н.Н. О предрешенности внутреннего убеждения судей в судебно-контрольных производствах и стадиях уголовного судопроизводства России: вопрос тактики или стратегии судебной проверки // Научные труды Московской академии экономики и права: Вып. №24. – М.: МАЭП, 2009. С. 265–286.

 

Н.Н. Ковтун, доктор юридических наук, профессор

 

 

О предрешенности внутреннего убеждения судей
в судебно-контрольных производствах и стадиях
уголовного судопроизводства России:
вопрос тактики или стратегии судебной проверки

 

Одной из наиболее дискуссионных проблем российской уголовно-процессуальной доктрины, а равно практической деятельности суда, реализуемой на досудебном этапе уголовного судопроизводства, является проблема предрешенности внутреннего убеждения судей в вопросах исследования доказательств, служащих предметом проверки и оценки суда.

Напомним, еще И.Я. Фойницкий в качестве основной проблемы «судебной формы» предания суду ставит вопрос о фактической предрешенности судом вопроса о виновности обвиняемого в той ситуации, когда решение о назначении судебного заседания и рассмотрение дела по существу осуществляется одним и тем же составом суда[1]. Суть проблемы при этом якобы заключается в том, что при положительном решении (судом) вопроса о достаточности оснований для предания обвиняемого суду последний является перед судом, разрешающим дело по существу, уже с известной печатью подозрения; осужденным если не юридически, то во многом психологически. Соответственно, итоговые решения, вынесенные судом с элементами подобного предрешения, априори не соответствуют требованиям законности, и подлежат безусловной отмене[2].

Можно не признавать этот факт, но фактически весь генезис института предания суду в российском уголовном процессе так или иначе оказался связан с этим вопросом[3]. В единстве и борьбе его противоположностей оказались скрыты суть и нормативное назначение этого института, предмет постоянной «заботы» законодателя, причины тех законодательных изменений, которые претерпели данная стадия и институт на том или ином этапе своего развития[4].

Новые грани этой известной проблемы достаточно остро проявили себя в позициях законодателя, подходах уголовно-процессуальной доктрины и в ходе практического осуществления той или иной формы судебного контроля, реализуемой на досудебном этапе уголовного судопроизводства России.

В нормах УПК РФ законодатель, как известно, выделял четыре судебно-контрольных производства, реализуемых на досудебном этапе, в рамках которых в той или иной мере имеют место элементы судебного следствия, связанного проверкой и оценкой судом законности и обоснованности:

1) применения к обвиняемому (подозреваемому) отдельных мер процессуального принуждения (ст. 108-109, 106, 107, 114, ч. 1 ст. 435 УПК);

2) процессуальных решений и действий (бездействия) следственных органов и прокурора, ограничивающих конституционные права, свободы и законные интересы участников процесса (ст. 125 УПК);

3) решения о производстве следственных действий, ограничивающих конституционные права и свободы личности (ст. 165 УПК);

4) решения следственных органов о возбуждении уголовного дела в отношении особых субъектов уголовного судопроизводства, их привлечения к уголовной ответственности (в качестве обвиняемых) или применения к ним отдельных мер процессуального принуждения (ст. 448-450 УПК)[5].

Каждая из названных форм, по идее, имеет общий предмет и пределы исследования, так как в конечном итоге именно процессуальные действия или решения, объективированные в виде публичных ходатайств или частных жалоб, представленных в суд, выступают в качестве непосредственного предмета проверки. В свою очередь, пределы судебного следствия в названных процессуальных порядках, во-первых, предполагают проверку и оценку судом соблюдения всей совокупности норм, делающих законным вынесение того или иного решения (совершение процессуального действия); во-вторых, проверку и оценку доказательственной базы (фактической обоснованности) такого решения (действия), поскольку именно доказательства составляют фактическое основание судопроизводства.

Последнее положение, увы, не является общепризнанным ни в теории уголовно-процессуальной науки, ни в практической судебной деятельности. А. Чувилев и А. Лобанов, к примеру, прямо указывают на то, что в ходе судебной проверки, реализуемой на досудебном этапе, суд должен воздерживаться от оценки фактической стороны представленных в суд доказательств, чтобы сохранить беспристрастность и не предрешать (по итогам подобной оценки) вопрос о виновности уголовно-преследуемых лиц[6].  

С. Щерба и О. Цоколова, напротив, считают, что игнорирование подобной оценки ведет к выхолащиванию сути судебно-контрольных производств, низведению контроля до формальной проверки исполнения нормы закона[7].

Теоретическая составляющая данной дискуссии традиционно дополняется (как утверждают – решающей) ссылкой на то, что на недопустимость подобной оценки однозначно указывают Конституционный Суд РФ и Пленум Верховного Суда РФ[8]. Соответственно, судьи, реализуя ту или иную форму судебного контроля, почитают за «благо» руководствоваться данными разъяснениями высших судебных инстанций страны, по сути, отказывая в рамках судебно-контрольных производств в исследовании фактической обоснованности представленных в суд материалов и (или) ходатайств.

Между тем, Пленум Верховного Суда РФ не столь однозначен в этом вопросе. В постановлении №5 от 10 октября 2003 года, опираясь на положения международно-правовых актов о правах человека, Пленум столь же недвусмысленно указывает судьям на то, что при проверке и оценке законности и обоснованности содержания обвиняемого (подозреваемого) под стражей они, прежде всего, обязаны принять во внимание обоснованность имеющегося в отношении него подозрения[9].

В итоге, ссылка на позиции Верховного Суда РФ в этом вопросе уже не может считаться решающей. При обращении к нормам УПК РФ следует, что законодатель также не отрицает необходимости подобной оценки. В ч. 3 ст. 108 УПК РФ прямо указывается на то, что к постановлению о заключении обвиняемого под стражу, адресованному в суд, «прилагаются материалы, подтверждающие обоснованность ходатайства» следственных органов. В соответствии с ч. 3 ст. 125 УПК РФ судья проверяет и законность, и обоснованность действий (бездействия) и решений дознавателя, следователя, прокурора, обжалованных заявителем. На необходимость оценки и законности, и обоснованности представленных материалов косвенно указывают и полномочия суда, реализуемые по правилам ст. 165 УПК РФ.

Сказанное, позволяет сформулировать вывод о том, что пределы проверки и оценки суда в рамках судебно-контрольных производств должны охватывать как критерий законности, так и фактической обоснованности заявленных требований сторон. Правомерен и вывод о том, что в рамках названных производств суд обязан (в специфических процессуальных формах) исследовать доказательства, представленные сторонами в обоснование своих притязаний, дать им оценку с позиций относимости, допустимости и достаточности для законного и обоснованного разрешения спора сторон по существу.

Анализ судебно-контрольных производств явно указывает на то, что судьи уклоняются от критериев подобной оценки; не исследуют фактические основания, положенные в основу (того или иного) ходатайства, внесенного в суд; формально следуют доводам, изложенным в нем, не формируя своего убеждения о действительных обстоятельствах спора. Во многом причины подобного положения дел в (по сути, навязанной практике) проблеме предрешенности внутреннего убеждения судей при исследовании фактической стороны представленных в суд материалов. При этом ни Конституционный Суд РФ, ни Верховный Суд РФ, как выясняется, сами не могут однозначно определиться в сути указанной «проблемы». Об этом, в частности, объективно свидетельствуют подходы к ее разрешению в принимаемых ими актах.

В Постановлении от 14 января 2000 года №1-П Конституционный Суд РФ указывает, что суд в ходе своей деятельности, прежде всего, должен, воздерживаться от утверждений о достаточности оснований подозревать конкретное лицо в совершении преступления и от формулирования обвинения[10].

Однако в Определении от 14 декабря 2004 г. № 384-О по жалобе гражданина Р.А. Григорянца[11], Конституционный Суд, по сути, определяясь в пределах судебной проверки, реализуемой по правилам чч. 1 и 3 ст. 448 УПК РФ,  уже указывает на то, что эта процедура предполагает проверку и оценку судом достаточности представленных прокурором данных, необходимых для возбуждения уголовного дела; правомерности выводов о наличии для этого оснований и вынесения заключения о наличии в действиях особого субъекта уголовного судопроизводства признаков преступления.

Казалось бы, вывод Конституционного Суда РФ ясен: реализуя процедуру проверки, по правилам ст. 448 УПК РФ, суд, в силу предоставленных ему полномочий, не только вправе, по сути, обязан непосредственно оценить и проверить достаточность представленных стороной обвинения данных, необходимых для решения вопроса о законном и обоснованном возбуждении дела.

На наш взгляд, взвешенная и правильная, по сути, позиция, соответствующая как роли суда, так и назначению института судебного контроля. Не удивительно, что практически дословно эти позиции Конституционного Суда РФ были восприняты Судебной коллегий по уголовным делам Верховного суда РФ в определении №72-005-21 от 30 июня 2005 г. Однако правомерность и само существование этого вывода опровергаются буквально следующим суждением, приведенным в том же определении. Через два абзаца, коллегия резюмирует нечто обратное: на стадии дачи заключения о наличии (отсутствии) признаков преступления в действиях субъекта, указанного в ч. 1 ст. 447 УПК РФ, суд не вправе предрешать те вопросы, которые могут быть предметом судебной оценки последующих решений органов предварительного расследования на досудебных стадиях уголовного судопроизводства либо предметом судебного разбирательства по существу. Соответственно, при таких данных, на данной стадии в компетенцию судебной власти не входит, в том числе, оценка доказательств, включая дополнительно представленных стороной защиты.

Как видим, в одном абзаце от суда (реализующего процедуру проверки) прямо требуется проверка и оценка достаточности представленных в суд данных, по сути, необходимых для законного и обоснованного возбуждения дела. В следующем абзаце,  вступая в противоречие с ранее высказанным суждением, тот же суд категорически запрещает судье входить в оценку достаточности доказательств, представленных сторонами, ибо это якобы связано с предрешающими выводами суда по тем вопросам, которые подлежат разрешению в стадии предварительного расследования или при рассмотрении дела по существу. Как следует понимать подобное раздвоение – не поясняется. В соответствии с двойственностью названных выводов (в основном) складывается и практика указанной формы контроля.

 Оставляя без изменения заключение Арзамасского городского суда Нижегородской области о наличии в действиях Б. – следователя СО при ОВД г. Арзамаса – признаков преступлений, предусмотренных ст. 286 ч. 3 пп. «а, б, в», ст. 111 ч. 4, ст. 302 ч. 2, ст. 286 ч. 1, ст. 303 ч. 3 УК РФ,  кассационная инстанция, в том числе, указала «…как видно из материалов дела, суду были представлены достаточные материалы (здесь и далее выделено мной – Н.К.) для вынесения обоснованного заключения; ссылка на эти материалы содержит необходимые основания для вывода о наличии в действиях следователя Б. признаков указанных преступлений»[12].

Подчеркнем, кассационная инстанция считает правомерным исследование судом, дающим заключение, вопроса о достаточности представленных материалов, свидетельствующих о наличии  в действиях особого субъекта признаков инкриминируемого преступления. Однако названный (вполне разделяемый нами) вывод не менее часто перечеркивается решениями той же кассационной инстанции, в которых содержится категорический запрет на исследование в суде достаточности представленных данных.

Оставляя без изменения заключение Нижегородского районного суда г. Н. Новгорода о наличии в действиях адвоката Д. признаков преступления, предусмотренных ст. 159 ч. 3,  ч. 4 ст. 33, ч. 1 ст. 291 УК РФ,  кассационная инстанция, в частности, указала «…ошибочны доводы кассационной жалобы о том, что доводы, изложенные в заключении, не подкреплены какими-либо доказательствами. Суд не вправе в данной стадии давать им оценку, так как данные действия суда возможны только при рассмотрении уголовного дела по существу во время судебного следствия»[13].

Не менее сложным, для деятельности суда, реализуемой по правилам ст. 448 УПК РФ, оказался вопрос, связанный с оценкой качества доказательств, представленных в суд сторонами в обоснование своих утверждений. Принципиальным оказался вопрос о возможности проверки и оценки судом допустимости представленных данных. Чтобы понять практическую составляющую этой проблемы приведем некоторые из судебных решений, где этот вопрос стал предметом исследования суда.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ рассмотрела 02.06.2005 г. кассационную жалобу адвоката К. на заключение коллегии из трех судей Верховного Суда Республики Тыва, по которому дано заключение о наличии в действиях М. признаков преступлений, предусмотренных ст. 318 ч. 2, ст. 319 УК РФ. Как указано в заключении: 01.12.2004 г. в помещении Законодательной палаты Великого Хурала Республики Тыва, М. нанес несколько ударов кулаками в область головы О., причинив ему, легкий вред здоровью, после чего угрожал ему же убийством. М. является депутатом Законодательной палаты Великого Хурала Республики Тыва. Признавая в действиях М. наличие признаков преступления, коллегия из трех судей сослалась на объяснения очевидцев происшедшего, подтверждающие применение им насилия.

В кассационной жалобе адвокат К. просит об отмене заключения; считает, что коллегия нарушила закон, отказав в удовлетворении ходатайств об истребовании дополнительных материалов; утверждает, что действия М. не подпадают под признаки преступлений, предусмотренных ст. 318 ч. 2 и ст. 319 УК РФ; оспаривает достоверность выводов, указанных в акте освидетельствования О.; ссылается на наличие у М. телесных повреждений.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений, судебная коллегия находит заключение законным и обоснованным. Как установлено представленными данными, в помещении законодательного собрания М. применил насилие к О., высказывал в отношении его угрозы. При таких обстоятельствах выводы суда о наличии в действиях М. признаков преступлений являются обоснованными. Коллегия из трех судей при этом не вправе давать оценку допустимости и достоверности доказательств, так как это не входит в ее компетенцию, установленную уголовно-процессуальным законом[14].

Приведенное решение не может быть признано ни обоснованным, ни отвечающим потребностям отправления правосудия в данном процессуальном порядке. Очевидно, что как суждения сторон, обосновывающих свои притязания перед судом, так и итоговые выводы суда не могут быть основаны на априори недопустимых средствах доказывания (доказательствах).

Отчасти, данное суждение находит поддержку и в практике судов. По одному из судебно-контрольных производств, при принятии решения об отсутствии в действиях особого субъекта признаков преступления, суд, учитывая положения ст. 8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» в системной связи с положениями ч. 3 ст. 8 закона  РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», указал, что проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в жилых и служебных помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности) допускается на основании судебного решения.

Судом установлено, что из ответа начальника УБОП при ГУВД по Нижегородской области следует, что оперативно-розыскные мероприятия в отношении М. планировались и проводились на основании заявления Л. Статус адвоката, как проверяемого лица, при этом не принимался во внимание; соответствующего судебного решения на производство ОРМ получено не было. Из справки заместителя начальника 3 отдела УБОП при ГУВД по Нижегородской области И., а также рапорта ст. оперуполномоченного по ОВД УБОП при ГУВД Нижегородской области З. следует, что статус адвоката был документально установлен еще до проведения ОРМ. Материалы, представленные в обоснование представления прокурора также не содержат письменного заявления Л. о разрешении прослушивания переговоров, ведущихся с ее телефонов.

Учитывая изложенное, суд нашел, что позиция прокурора, внесшего в суд представление о даче заключения о наличии в действиях М. признаков преступления, предусмотренного ст. 285 ч. 1, ст. 30 ч. 3, ст. 290 ч. 4 п. «г» УК РФ недостаточно мотивирована и обоснованна. В связи с этим прокурору в удовлетворении представления в этой части было отказано»[15].

Как видим, суд предпринял оценку представленных стороной доказательств не только на предмет их относимости и достаточности для принятия решения по существу, но и с позиций их допустимости для процесса доказывания. Установив (на уровне формирования внутреннего убеждения) недопустимость, представленных в суд данных, суд обоснованно отказал в притязании прокурора на публичное уголовное преследование, как не имеющем под собой достаточных (легитимных, по сути) оснований.

Позиция взвешенная, законная и обоснованная. Именно в этом контексте нами последовательно отстаивается тезис о том, что данные, положенные в основу представления прокурора (руководителя следственного органа), должны отвечать критерию допустимости. Более того, проверка указанной допустимости должна входить в предмет оценки и проверки суда, реализуемой в рамках судебно-контрольных производств. Иначе процедуры проверки носят формальный характер, а суд не выполняет той социальной и нормативной роли, которая возложена на него нормами ст. 6 УПК РФ.

На правомерность исследования судом вопроса о допустимости представленных в суд сведений, обосновывающих внесенное представление по существу, указывает и тот подход, которым была разрешена еще одна из сложных проблем данной формы оперативной судебной проверки.

Достаточно дискуссионным долгое время являлся вопрос: как должен поступить суд, если в ходе судебного заседания, реализуемого по правилам ст. 448 УПК РФ, установлено, что органы предварительного следствия, изначально располагая сведениями о лице, совершившем преступление, о том, что в отношении этого лица следует осуществлять судопроизводство с соблюдением главы 52 УПК РФ, приняли решение о возбуждении уголовного дела «по факту совершения преступления»; собрали необходимые доказательства его виновности; и лишь после этого внесли в соответствующий суд представление о даче заключения о наличии в его действиях признаков преступления с тем, чтобы предъявить данному лицу обвинение?

Ответ на этот принципиальный вопрос, со временем, был сформулирован Верховным Судом РФ. По мнению Суда, собранные таким образом доказательства, не могут служить основанием для удовлетворения внесенного в суд представления, поскольку уголовное дело было возбуждено с явным нарушением требований ст. 448 УПК РФ, а, следовательно, полученные фактические данные изначально лишены надлежащей юридической силы.

Заключением судебной коллегии по уголовным делам Ульяновского областного суда от 10.10.2003 г. представление прокурора Ульяновской области о наличии в действиях депутата Законодательного Собрания Ульяновской области К. признаков преступления, предусмотренного ст. 159 ч. 2 пп. "в, г" УК РФ оставлено без удовлетворения. Судом дано заключение об отсутствии в действиях К. признаков названного преступления.

В надзорных жалобе потерпевшего и представлении заместителем Генерального прокурора РФ был поставлен вопрос об отмене (названных) судебных решений и передаче дела на новое  рассмотрение.

Президиум Верховного Суда РФ отменил судебные решения в отношении К. и производство, возбужденное по представлению прокурора Ульяновской области, прекратил, указав в постановлении следующее:

Из заявления К., адресованного начальнику УБОП, которое и явилось поводом для возбуждения дела видно, что в мошенничестве он обвиняет К., т. е. конкретное лицо. Тем не менее, органами предварительного следствия вместо инициирования процедуры возбуждения уголовного дела в отношении К., с соблюдением требований ст. 448 УПК РФ, было принято решение о возбуждении дела по факту хищения путем мошенничества денежных средств на сумму 132 680 рублей неустановленным лицом. В рамках этого дела были собраны доказательства, на которые ссылается прокурор Ульяновской области в представлении о даче заключения о наличии в действиях К. признаков преступления для решения вопроса о привлечении его в качестве обвиняемого.

Учитывая изложенное, Президиум Верховного Суда РФ находит, что при возбуждении уголовного дела не были соблюдены процессуальные гарантии, установленные ст. 448 УПК РФ, в отношении К., являвшегося на момент принятия процессуального решения депутатом Законодательного Собрания. По этой причине вопрос о наличии либо об отсутствии в его действиях признаков преступления не может быть разрешен на основании материалов, которые представил суду прокурор. В связи с этим производство, возбужденное по представлению прокурора, подлежит прекращению[16].

Казалось бы, важность данного решения для теории и практики российского уголовного судопроизводства, реализуемого в контексте норм ст. 108, 125, 165, 448 УПК РФ, трудно переоценить. Во-первых, Верховный Суд РФ, по сути, дал ответ на принципиальный для правильного понимания сути института судебного контроля вопрос: о праве суда войти в оценку допустимости представленных стороной сведений, которые подлежат исследованию судом в ходе проверки. Во-вторых, итоговыми выводами данного решения ограничиваются пределы субъективного усмотрения органов уголовного преследования по выбору процедуры, в рамках которой будут осуществляться, как уголовное преследование, в отношении лица, обладающего особым статусом (ч. 1 ст. 447 УПК), так и процедуры собирания в отношении него легитимных изобличающих данных. Поэтому, казалось бы, чем, как не названным решением следует руководствоваться судьям при реализации данной формы проверки; при оценке сведений, представленных сторонами в суд в обоснование (опровержение) внесенного представления (ст. 448 УПК). Увы, суды, скорее готовы руководствоваться иным (ранее названным) решением Верховного Суда РФ, где тот же Суд, как уже отмечалось, указал принципиально иные подходы. А именно: «…коллегия из трех судей не вправе давать оценку допустимости и достоверности доказательств, так как это не входит в ее компетенцию, установленную уголовно-процессуальным законом…»[17].

31.01.2007 г. в Семеновский районный суд Нижегородской области внесено представление заместителя прокурора Нижегородской области С. в отношении следователя по особо важным делам СЧ при ГУВД Нижегородской области Е. о наличии в его действиях признаков преступления, предусмотренного ст. 290 ч. 4 пп. «а, в» УК РФ[18].

02.02.2007 г. судом дано заключение о наличии в действиях Е. признаков указанного преступления. Определением СК по уголовным делам Нижегородского областного суда от 20.03.2007 г. указанное заключение отменено в связи с допущенными нарушениями уголовно-процессуального закона; представление и материалы направлены на новое судебное рассмотрение.

16 апреля 2007 г. Семеновским районным судом Нижегородской области (вновь) дано заключение о наличии в действиях Е. признаков преступления, предусмотренных ст. 290 ч. 4 пп. «а, в» УК РФ.

Кассационным определением от 19 июня 2007 г. это решение оставлено без изменения, а доводы кассационной жалобы без удовлетворения.

Между тем, (указанное) решение кассационной инстанции не может быть признано законным и обоснованным, поскольку суд не принял во внимание доводы стороны защиты о том, что данные, представленные стороной обвинения в суд в обоснование представления, получены с существенным нарушением закона. Представленные стороной сведения не обладают признаком допустимости, не имеют юридической силы и не могут быть приняты во внимание судом.

Как следует из материалов дела, Е. еще в ходе судебного заседания по рассмотрению представления прокурора, в частности,  были заявлены ходатайства об исключении из числа представленных в суд материалов:

– протокола допроса Е. от 30 января 2007 года, поскольку, будучи допрошенным в качестве свидетеля, Е.  вынужден был отвечать на вопросы, изобличающие его в совершении преступления;

– протокол очной ставки между Е. и свидетелем З. от 30 января 2007 года, поскольку и в ходе этого следственного действия органы предварительного расследования собирали доказательства, изобличающие Е.;

– протокол очной ставки между Е. и подозреваемым А. от 30 января 2007 года,  поскольку предметом следственного действия были сведения, изобличающие Е.

Органами предварительного расследования вместо инициирования в установленном законом порядке процедуры возбуждения дела в отношении лица, обладающего специальным статусом  (ст. 448 УПК), было возбуждено только уголовное дело в отношении А., в рамках которого и собирались доказательства, изобличающие гр. Е. Они же в дальнейшем представлены в суд в обоснование представления прокурора. Тем самым, существенно нарушены права Е., в том числе, его право на защиту. Адвокат гр. Е. своевременно обратил внимание суда на эти обстоятельства, тем не менее, они остались без внимания, как суда, вынесшего заключение, так и суда кассационной инстанции.

 Как видим, органы уголовного преследования, реализуя обвинительную деятельность в отношении конкретно определенного субъекта, входящего в перечень ч. 1 ст. 447 УПК РФ, во-первых, грубо игнорируют права и установленный иммунитет названных лиц. Во-вторых, получив, по сути, исчерпывающие доказательства об обстоятельствах, входящих в предмет доказывания по делу  ставят перед судом вопрос не о привлечении данного особого субъекта в качестве обвиняемого, а об установлении в его действиях наличия признаков, якобы необходимых для возбуждения уголовного дела. Между тем, вопрос о допустимости полученных до этого доказательств, с учетом изложенных выше позиций Президиума Верховного Суда РФ, остается весьма острым. Без разрешения этого вопроса на законодательном уровне либо на уровне разъяснений Пленума практика субъективно будет ориентироваться на тот вариант, который более «удобен» в данном конкретном случае.

Проблема названной предрешенности уже ставит под сомнение саму суть деятельности суда в рамках судебного контроля: право суда исследовать данные, представленные в обоснование того или иного ходатайства. Казалось бы, эти моменты достаточно апробированы судебной практикой и не должны вызывать трудностей в своем понимании. Тем не менее, и в этом центральном вопросе проверки судебная практика не может найти разумного баланса интересов личности и правосудия, выработать оптимального алгоритма действий и итоговых решений суда. Для того чтобы понять практическую составляющую этой проблемы приведем несколько типичных примеров

Рассмотрев представление и.о. Генерального прокурора РФ, коллегия из трех судей областного суда вынесла определение о наличии в действиях судьи М., признаков преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 305 УК РФ. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ отменила (названное) определение коллегии и направила материалы на новое судебное рассмотрение в ином составе судей. Заместитель Генерального прокурора РФ в надзорном представлении просил отменить кассационное определение Судебной коллегии в отношении М. В обоснование надзорного представления указано, что М. не пригласил в суд защитника и ходатайства о рассмотрении представления прокурора с участием защитника не заявлял. Вынесение судом определения, а не заключения не являлось основанием для отмены судебного решения.

Президиум Верховного Суда РФ оставил надзорное представление без удовлетворения по следующим основаниям. В нарушение ч. 3 ст. 16 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации" и ст. 448 УПК РФ вывод о наличии в действиях М. признаков преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 305 УК РФ, коллегией судей сделан без исследования представленных в суд материалов. В протоколе судебного заседания отсутствовали данные о том, что указанные материалы оглашались, не сослался на эти материалы суд и в своем определении, какой-либо оценки данные материалы не получили.

В определении суда первой инстанции не приведено обоснования и мотивов принятого решения, не указано, на основании каких данных коллегия пришла к выводу о наличии в действиях М. признаков преступления. Как видно из протокола судебного заседания, судебное разбирательство ограничилось тем, что прокурор огласил представление, после чего было заслушано мнение прокурора по данному представлению и допрошен сам М.  Таким образом, коллегия из трех судей вывод о наличии в действиях М. признаков преступления сделала на основе оценки, данной органами прокуратуры, а не в результате собственного анализа исследованных судом данных. При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции обоснованно признал, что нарушения уголовно-процессуального закона привели к ограничению прав М., а несоблюдение процедуры судопроизводства могло повлиять на вынесение обоснованного и справедливого решения[19].

Высшая судебная инстанция страны однозначна в итоговом выводе: не исследование представленных сторонами доказательств – безусловное основание к отмене состоявшихся судебных решений. Аналогичные основания, для отмены итогового заключения суда, (неоднократно) были приведены и судебной коллегией по уголовным делам Нижегородского областного суда.

Отменяя заключение районного суда, коллегия указала, что в протоколе судебного заседания отсутствуют данные о том, что материалы, положенные в обоснование выводов суда о наличии в действиях С. признаков преступления, исследовались и оглашались судом. Как видно из протокола судебного заседания, судебное разбирательство ограничилось тем, что было заслушано мнение прокурора, поддержавшего представление; после чего допрошен сам С.; предоставлено слово адвокату В, выступившего в его защиту; заслушана реплика самого С. Затем судья удалился в совещательную комнату, по возвращению из которой было оглашено заключение. Таким образом, суд сделал вывод о наличии в действиях С. признаков преступления на материалах, которые не исследовались в судебном заседании, и положил эти материалы в основу заключения. Несоблюдение судьей процедуры судопроизводства могло повлиять на вынесение обоснованного и справедливого решения[20].

Целиком основанная на законе позиция. Остается только принять ее как руководство к действию, как императив деятельности суда, реализуемой по правилам ст. 448 УПК РФ. Однако обратимся к еще одному решению той же судебной коллегии.

Оставляя без изменения 01.09.2006 г. в кассационном порядке заключение Нижегородского районного суда г. Н. Новгорода, которым дано заключение о наличии в действиях Д. – адвоката Нижегородской палаты адвокатов – признаков преступления, предусмотренных ч. 3 ст. 159, ч. 4 ст. 33, ч. 1 ст. 291 УК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Нижегородского областного суда установила, что: «…ошибочны доводы кассационной жалобы о том, что доводы, изложенные в заключении, не подкреплены какими-либо доказательствами. Суд не вправе в данной стадии судопроизводства исследовать доказательства, давать им оценку, так как данные действия суда  возможны только при рассмотрении уголовного дела по существу во время судебного следствия. По этим же основаниям суд не вправе высказывать суждения о допустимости тех или иных доказательств»[21].

В этом решении та же кассационная инстанция (по тому же предмету спора), напротив, категорически запрещает суду, разрешающему внесенное представление, исследовать доказательства, представленные в суд, поскольку это, якобы может иметь место только в суде первой инстанции. О том, что эти тенденции присущи не только судам Нижегородской области, свидетельствует аналогичная, по сути, практика ряда регионов страны.

Судебная коллегия по уголовным делам Читинского областного суда, исследовав представление прокурора и приложенные к нему материалы, пришла к выводу о том, что изложенное в представлении деяние содержит признаки преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 286 УК РФ, а приложенные материалы соответствуют обстоятельствам происшедшего, изложенным в представлении.

На стадии дачи заключения о наличии (отсутствии) признаков преступления судебная коллегия не вправе предрешать те вопросы, которые могут быть предметом судебной оценки последующих решений органов предварительного расследования и прокурора на досудебных стадиях уголовного судопроизводства либо предметом судебного разбирательства по существу уголовного дела. При таких данных, на данной стадии (дачи заключения о наличии признаков преступления) в компетенцию судебной коллегии не входит, в том числе, оценка доказательств, включая и дополнительно представленных стороной защиты. Вопросы оценки достоверности, достаточности доказательств подлежат разрешению при расследовании и рассмотрении дела (в случае его возбуждения и направления в суд)[22].

Названные проблемы объективно присущи всем формам судебного контроля, реализуемым на досудебном этапе. Приведем, к примеру, материал А-18, представленный в Советский районный суд г. Н. Новгорода в обоснование законности и обоснованности ходатайства следственных органов о заключении обвиняемого У. под стражу. Среди материалов, обосновывающих заявленное ходатайство, следственными органами, в частности, представлены:

– протокол осмотра места происшествия (квартиры подозреваемого У.). Однако осмотр проведен без согласия владельца квартиры, что влечет сомнения, как в его допустимости, так и в допустимости, изъятых при данном осмотре «доказательств» и образцов для дальнейшего экспертного исследования. Не проверялась судом законность подобного осмотра и в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 165 УПК, так как  сторона обвинения вообще не обращалась по этому поводу в суд;

– протокол предъявления для опознания, похищенного телефона. Судя по протоколу, предметы  предъявлены для опознания в количестве менее 3-х, что влечет недопустимость подобного опознания (ч. 6 ст. 193 УПК);

– протокол допроса обвиняемого У. Допрос проведен без участия адвоката; кроме того, протокол не подписан следователем.

Каждый из названных материалов явно не отвечает признаку допустимости доказательств. Соответственно, эти данные не могли быть приняты судом при разрешении ходатайства следственных органов. Тем не менее, этот вопрос в судебном заседании не исследовался. Ходатайство следственных органов, естественно, удовлетворено.

Эти же, по сути, ошибки проявляют себя при анализе материала А-34. Материал рассмотрен Советским районным судом г. Н. Новгорода. В обоснование ходатайства следственных органов в суд представлены:

– протокол задержания и допроса подозреваемого К. Процессуальные действия реализованы без участия адвоката. Между тем  подозреваемый – несовершеннолетний;

– протокол предъявления для опознания обвиняемого К. потерпевшему. Судя по протоколу, возраст лиц, предъявляемых для опознания, с разницей в 20 лет. Вопросы о допустимости подобного опознания, судом не исследовались;

– постановление о привлечении в качестве обвиняемого вынесено следователем 14 марта 2003 г. в 12 час. 05 мин., а протокол допроса обвиняемого датирован 13 марта 2003 г. и  произведен  в 12 час.10 мин. Названное противоречие судом не исследовано и в судебном заседании не устранено.

Ходатайство следственных органов (в итоге) удовлетворено; обвиняемый по решению суда – заключен под стражу.

Как видим, реакции суда нет даже на явные нарушения закона. Следуя «разъяснениям» Конституционного Суда РФ и Пленума Верховного суда РФ, судьи добросовестно полагают, что в рамках судебно-контрольных производств они не вправе входить в оценку допустимости представленных доказательств.

О том, что суд не столько исследует представленные данные, сколько формально «оглашает» материалы, приложенные к ходатайству, косвенно свидетельствуют и сроки судебного заседания. К примеру, по материалу 3/1-34 срок судебного заседания составил:  с 14 час. 15 мин до 14 час. 50 мин. – при наличии в самих материалах копий 22 объемных процессуальных документов; по материалу А-18 с 9 час. 30 мин. до 10 час. 00 мин. – при наличии в материалах проверки копий 18 процессуальных документов, включая объемные протоколы осмотра места происшествия, допроса, задержания, проверки показаний на месте. Фактически судом непосредственно «изучается» лишь ходатайство следственных органов, выслушиваются явившийся обвиняемый, ходатайства и возражения сторон, а в фактическую сторону, представленных стороной обвинения материалов, в критерии их относимости и допустимости суд, судя по всему, не входит. При этом считает это вполне правомерным. Редкие отступления от этого правила – влекут реакцию вышестоящих судебных инстанций, обеспечивающих посредством отмены состоявшихся судебных решений «единообразие» судебной практики в вопросах отправления правосудия. Приведем пример подобного производства (по правилам ст. 125 УПК РФ).

С. обратился в суд с жалобой на незаконное постановление ст. следователя ОВД, которым возбуждено уголовное дело по ч. 1 ст. 264 УК РФ.

Суд, признавая жалобу заявителя необоснованной, в своем решении указал: «Как было установлено в судебном заседании, водитель С. при движении совершил столкновение с мотоциклом «ИЖ  Юпитер» под  управлением Е. В результате этого Е. нанесен тяжкий вред здоровью. Участники дорожно-транспортного происшествия установлены, в материалах уголовного дела имеется протокол осмотра ДТП, схема к совершенному ДТП, имеются протоколы осмотра транспортных средств, на которых произошло столкновение, рапорта сотрудников ГАИ, объяснения очевидцев, в том числе со стороны Е. Таким образом, у следователя имелись законные основания для возбуждения уголовного дела в отношении С. по ч. 1 ст. 264 УК РФ. При принятии дела к производству располагал достаточными данными, свидетельствующими о нарушении правил дорожного движения».

Кассационная инстанция, отменяя данное постановление суда, в том числе, указала, что  при проверке постановления о возбуждении уголовного дела суд, прежде всего, выясняет: соблюден ли порядок вынесения данного решения, имеются ли поводы для возбуждения дела, отсутствуют ли обстоятельства, исключающие производство по делу. При этом суд не предрешает вопросы, которые могут быть предметом судебного разбирательства при рассмотрении данного дела по существу[23].

При проверке названной жалобы суд не ограничился формальной проверкой исполнения требований норм УПК РФ, а в соответствии со своим внутренним убеждением вынес суждение о фактической стороне спора. Итог – известен. Мы, скорее, готовы признать правоту суда, принявшего (первичное) решение по жалобе. Конституционный Суд РФ неоднократно обращал внимание на необходимость проверки обжалованных действий или решений не только с точки зрения их формальной законности, но и фактической обоснованности[24].

Формален алгоритм действий и решений суда, реализуемый в ходе судебной проверки законности и обоснованности производства следственных действий и по правилам ст. 165 УПК РФ. Примечательными, к примеру, оказались судебно-контрольные производства №№ 18/5 и 18/6, разрешенные Нижегородским районным судом г. Н. Новгорода.

Суть ходатайства следственных органов: производство контроля телефонных переговоров лиц, обвиняемых. Среди материалов, обосновывающих ходатайство, в том числе, постановление о производстве обыска в жилище по правилам, не терпящим отлагательства (ч. 5 ст. 165 УПК), и протокол данного обыска, из которого следует, что в ходе  обыска следователем были изъяты мобильные телефоны, разговоры с которых и предполагалось контролировать.

При этом, однако, в материалах дела отсутствовали сведения, свидетельствующие о том, что процедура последующей судебной проверки (ч. 5 ст. 165 УПК) по отношению к произведенному обыску была осуществлена. При отсутствии таких сведений протокол обыск и его результаты, в соответствии со ст. 75 УПК, является недопустимым доказательством, а, следовательно, не может быть исследован судом в качестве документа, обосновывающего необходимость контроля телефонных переговоров.

Кроме того, суд при проверке оснований для производства указанного следственного действия, не обратил внимание, что само постановление вынесено неуправомоченным субъектом. Учитывая, что предварительное следствие по указанным делам осуществлялось следственной группой, согласно п. 7 ч. 4. ст. 163 УПК, возбуждение перед судом такого ходатайства относится к исключительным полномочиям руководителя следственной группы. В рассматриваемых делах указанное постановление вынесено следователем, входящим в состав следственной группы. Несмотря на столь существенные нарушения суд удовлетворил ходатайство о производстве следственного действия.

Налицо в ходе данной формы судебной проверки и, уже отмеченный, формализм алгоритма действий и решений суда. К примеру:

В 32 делах, возбужденных по факту неправомерного доступа к компьютерной информации, суд в одном судебном заседании, по сути, «под копирку», разрешил производство обыска в жилище с целью обнаружения ЭВМ, которые явились предметом преступления, а также иных предметов преступного происхождения. При этом 18 из заявленных ходатайств были рассмотрены и разрешены в течение 30 минут 26.04.2005 г., остальные 14 ходатайств – за тот же срок 27.04.2005 г. При этом суд не провел отдельных  судебных заседаний по каждому заявленному ходатайству.

Тот же формальный подход наблюдается при оценке судебного следствия, реализуемого судом по правилам предварительных слушаний (гл. 34 УПК). Особенно, связанных с решением вопроса об исключении доказательств. При реализации слушаний назначенных по данному поводу, суд, как известно, руководствуется п. 1 ч. 2 ст. 229, ст. 234-235, ч. 4 ст. 236  УПК РФ. Разрешая вопросы, связанные с внесением  названного ходатайства сторон, суд вправе не только исследовать само (оспоренное) доказательство, но и непосредственно проверить его на предмет допустимости. В том числе, обращаясь к процедурам допроса свидетелей, могущих сообщить о порядке получения названных сведений, к исследованию необходимых материалов уголовного дела; и т.п.

Первый опыт реализации указанных слушаний в судах Нижегородской области свидетельствует, что только за год в 2 раза уменьшилось количество ходатайств о допустимости доказательств, разрешенных в ходе указанных слушаний[25]. И хотя говорить о  закономерностях, пока, преждевременно – определенные и негативные, по сути, тенденции в развитии этого института, представляется, налицо. Приведем, уголовное дело №66658-П. по обвинению Ш. в преступлении, предусмотренном ч. 2 ст. 162 УК РФ[26].

Дело поступило в суд 26.04.04 г. Предварительные слушания состоялись 17.05.04 г. При выслушивании ходатайств  сторон защитник обвиняемого вносит ходатайство об исключении ряда доказательств по делу. Суть требований заявленных защитником в том, что протокол предъявления для опознания обвиняемого Ш. потерпевшему не соответствует требованиям допустимости доказательств, поскольку:

– «ассистенты» и понятые подписали данный протокол, и покинули кабинет следователя еще до того, как в нем были отражены результаты опознания и объяснения опознающего (адвокат своевременно обратил внимание на данное обстоятельство и потребовал внести запись об этом в протокол);

– в протоколе предъявления для опознания вообще не указано, какое место среди опознаваемых («ассистентов») занял обвиняемый Ш.

Обвиняемый поддержал данное ходатайство защитника, также указывая на отмеченные нарушения закона при опознании. Законный представитель потерпевшего (мать несовершеннолетнего К.), возражает по сути  ходатайства, отмечая, что ее сын уверенно опознал (и опознает) обвиняемого Ш.

Государственный обвинитель высказывает мнение о том, что разрешение данного ходатайства на данном этапе является преждевременным, поскольку этот вопрос можно решить только после вызова и допроса в суде понятых, присутствовавших при опознании.

Суд не «внимает» позиции прокурора и, совещаясь не месте, выносит решение об оглашении показаний понятых, присутствовавших при опознании и допрошенных на следствии в качестве свидетелей (л.д. 61-63, 64-65). Защитник обвиняемого вновь обращает внимание суда на то обстоятельство, что эти показания нельзя признать достоверными, поскольку и обвиняемый, и он ясно наблюдали, как следователь заполнял протокол предъявления для опознания уже после ухода названных понятых.

Суд игнорирует эти заявления  и отказывает в удовлетворении ходатайства об исключении названного доказательства, полагая, что опознание проведено с соблюдением требований УПК, а доводы защитника и обвиняемого в этом вопросе явно несостоятельны.

Таким образом, и в данном заседании суд устранился от допроса свидетелей, единственно могущих показать суду в каком процессуальном порядке, было проведено опознание. Лишь оглашая протокол допроса понятых, суд лишил стороны права на непосредственный допрос указанных лиц, права на выяснение юридически значимых обстоятельств производства этого следственного действия. Казалось бы, что за проблема: названные ходатайства вполне могут быть повторены стороной защиты, как в подготовительной части судебного разбирательства, так и в рамках судебного следствия, где данный вопрос (возможно) найдет свое окончательное разрешение, обеспечивая тем самым конституционные права и свободы личности. В этом контексте мы обратились к изучению протокола судебного заседания по данному делу.

Дело рассмотрено по существу 25.05.2004 г. Отметим, уже с участием  другого защитника подсудимого. Ни в подготовительной части судебного заседания, ни в дальнейшем  ходатайств по данному поводу с его стороны не отмечается. Не выясняется этот вопрос и в ходе допроса потерпевшего, где суд подробно выясняет у последнего, насколько уверено он опознал обвиняемого. Вопрос о надлежащей процессуальной форме подобного опознания судом при этом не исследуется. Естественно, не вызваны и не допрошены о порядке (процессуальной форме) получения этого «доказательства» и вышеуказанные понятые. Рассмотрение дела окончено вынесением обвинительного приговора в отношении подсудимого.

Таким образом, не решив вопрос о допустимости названного доказательства в ходе предварительных слушаний, суд так и не смог вернутся к решению этого вопроса при разрешении дела по существу.

Можно было множить примеры, однако, вывод, представляется, ясен: навязанная уголовно-процессуальной теории и практике проблема предрешенности внутреннего убеждения судей, по сути, стала объективным препятствием для эффективной деятельности суда в рамках судебно-контрольных производств или стадий; перешла из разряда частных (тактических, по сути) вопросов в проблему стратегии деятельности суда. Ввиду своей явной надуманности, она должна быть снята с обсуждения уголовно-процессуальной доктрины, и более не являться препятствием для достижения нормативных целей процесса, поставленных перед судом нормами ст. 6 УПК РФ.