Оглавление

Глава 1. Уголовно-процессуальная наука о назначении, целях, задачах уголовного судопроизводства

Глава 2. Уголовно-правовая наука о сущности и целях наказания

Глава 3. О назначении уголовного процесса и уголовного наказания в свете "судебной лингвистики"

3.1.Язык, как подкладка судебно-правовой оболочки общества

3.2.От ожидания согласия - к судебной истине, как соглашению

3.3.Судебная драма

3.4.Новые песни о главном

Круг рекомендуемой для чтения литературы

Несмотря на разъяснения, имеющиеся в действующем законодательстве (ст. 6 УПК, ст. 43, 60 УК), и давнюю традицию научного обсуждения, вопросы о цели и сущности уголовного процесса и наказания по-прежнему остаются злободневными. Мы хотим в первую очередь ввести читателя в круг идей, существующих в науке по поводу данных правовых институтов. Мы хотим также высказать и свою точку зрения: показать психолингвистическое назначение устройства, которое составляют наказание и уголовное судопроизводство.

Рассмотрение вопросов о цели уголовного процесса и наказания неразрывно связано с обсуждением сущности уголовного судопроизводства и уголовного наказания, о связи уголовного права с уголовным процессом, так что по неволе мы затронем и их. Таким путем мы попытаемся придать законченный вид критической теории о праве и правосудии.

Работа состоит из трех частей. В первых двух будет осуществлено описание накопленного наукой знания о целях, задачах, назначении уголовного наказания и уголовного процесса. В третьей части мы изложим суть наших взглядов (может быть это потребует опровержения сказанного в главах 1 и 2). Думаем, что это именно такой подход педагогически оправдан - он развивает критичность и самостоятельность мышления. "Побольше читайте, поменьше верьте", как говорил великий пролетарский писать Горький.

В данной главе мы хотим сделать краткий обзор имеющихся в процессуальной науке представлений о задачах, целях, но также и о назначении уголовного судопроизводства. Может так статься, что под каждым из этих имен кроется одно и то же. Но полной уверенности нет: а вдруг, в самом деле, есть что-то принципиально различное между сущностями, которым даются столь различные названия. Будем разбираться. Хотя будет нелегко - вопрос этот сильно запутан. И может быть даже нарочно. Впрочем, это только наша догадка. Без сомнения, терминологическая неразбериха в законодательстве не сильно способствовала его прояснению. Однако есть, наверное, и более серьезные причины, и идеологического, и чисто прагматического свойства. Ведь надо же процессуалистам как-то оправдать свое существование в глазах общества. Как ни наивно покажется последнее соображение, его тоже надо иметь в виду. Особенно если вспомнить с какой даже некоторой страстностью наши коллеги вели и продолжают вести дискуссии в области данной тематики1.

Мы считаем, что тема о назначении, социальном и правовом, уголовного процесса имеет обратную сторону в виде оправдания уголовного процесса. В связи с этим полагаем полезным напомнить читателю одну истину, которая была сформулирована давно и не нами. Речь идет о том, что идеологический нерв уголовного процесса сплетен из двух противоположных волокон: публичного и частного. Частное и публичное начала находятся диалектическом единстве и борьбе противоположностей. Публичный интерес состоит в том, чтобы наказать виновного: "impunitum non relinqui facinus". Частный инстерес заключается в создании гарантий гражданских прав и свобод на защиту: "innocentem non condamnari".

Интересы государственной и общественной безопасности требуют активной, наступательной деятельности публичной власти в борьбе с преступностью. Узко понятый публичный интерес влечет отрицание ценности формальных ограничений и отодвигает на второй план права личности. Напротив, интересы свободы гражданина требуют сдержанности в преследовании обвиняемого и известного критицизма в рассмотрении и разрешении уголовных дел; требуют скорее оправдания виновного, чем осуждение невиновного2.

… Уголовное преследование ведется специально уполномоченными на это государственными органами для достижения целей уголовного судопроизводства, определенных в законе (ст. 6 УПК РФ). Из содержания ст. 6 УПК РФ вытекает, что назначению уголовного судопроизводства отвечают как уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания, так и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождения их от наказания. Однако альтернатива "наказание - не наказание", является неполной. Она не учитывает специфики института прекращения уголовного преследования, дела по нереабилитирующим основаниям, когда происходит отказ от уголовного преследования обвиняемых в совершении преступлений и применение к ним иных мер ответственности помимо наказания. Значит, уголовное судопроизводство имеет одним из своих назначений применение в особой процессуальной форме альтернативных мер ответственности, заменяющих уголовное наказание, к лицам, обвиненным в совершении преступления. Механизм уголовного судопроизводства, встроенный в систему власти правового государства, неизбежно воплощает в себе идею компромисса, договорного начала, а именно: не все и не каждый, нарушивший уголовный закон, должен быть неизбежно наказан. Однако ни один случай нарушения уголовного закона не должен не остаться без реакции со стороны государства, общественных институтов, потерпевшего и, наконец, любого гражданина. Применение уголовного наказания - один из способов управления деструктивными процессами, происходящими в любом обществе.

Можно в целом согласиться с тем, что механизм уголовного судопроизводства представляет собой устройство, основное предназначение которого состоит в том, чтобы обеспечивать поддержание общества в состоянии правовой определенности, что равнозначно поддержанию баланса сил, гармонизации частного и публичного интересов. В поддержании правопорядка посредством уголовного процесса в равной степени заинтересованы и индивид, и общество, и публичная власть.

На наш взгляд, вполне разумным является подход, при котором в устройство уголовного судопроизводства закладывается правовая возможность осуществлять защиту интересов общества и его граждан возможно большим числом различных правовых способов и средств. Публичная власть и отдельно взятые граждане (потерпевший в первую очередь, но и специальные общественные институты) должен обладать набором инструментов разрешения уголовно-правового спора и применять каждый из них в зависимости от обстоятельств конкретного дела. Эффективность уголовного преследования невозможна без предоставления обвинительной власти права на распоряжение уголовным иском с учетом необходимости обеспечения частного интереса. Естественно государственные органы уголовного преследования могут прекращать уголовные дела, руководствуясь мотивами целесообразности, только в ограниченных пределах, регламентированных указанием закона об условиях и основаниях проявления таковой.

Целесообразность предлагает разумную меру в практике наказания. Уголовная политика не может не учитывать идеологические, социальные, экономические и прочие издержки применения репрессий. В правовом государстве результаты борьбы с преступностью не могут не носить избирательного характера. Далеко не все, преступившие уголовный закон, привлекаются к уголовной ответственности в установленном уголовно-процессуальным законом порядке. Значит, систему уголовно-правовых и уголовно-процессуальных средств надо рассматривать в качестве средства контроля за преступностью, удержания ее в приемлемых (нужных?) для общества, прежде всего его элиты, пределах.

… Наша работа была задумана как междисциплинарная, мы пытаемся найти новые точки соприкосновения и взаимосвязей между уголовно-правовыми и процессуальными явлениями. Поэтому специальная разработка тема о наказании для нас совершенно необходима в преддверии изложения наших собственных идей о том, почему общество нуждается в наказании и уголовном процессе. В данной главе мы осуществим предварительное знакомство читателя с существенными моментами учения о наказании и подготовить его к восприятию того нового о наказании и уголовном процессе, ради чего нами и затевался весь проект.

Мы будем говорить о назначении наказания в том смысле, в каком оно позволяет объяснить цель этого уголовно-правового института и уголовного судопроизводства. Для чего назначается наказание? чему служит наказание? Что такое наказание? Вот какими вопросами мы задаемся и пытаемся найти ответы на них в трудах наших уважаемых предшественников.

… Современные сторонники неофрейдизма исходят в понимании сущности наказания из главного закона человеческой жизни - исполнения желания (либидо). По их мнению, полагать, что желание подавляется через наказание не следовало бы уже по той простой причине, что и само желание и создающая его нехватка конституируется не чем иным, как законом-запретом. Отношения власти, выраженные в законе, всегда уже есть там, где есть желание. "Было бы заблуждением пытаться изобличить власть в подавлении, которое осуществляется уже как бы после того. Но точно также тщетно было бы отправляться на поиск желания вне власти"3.

Преступления - это асоциальные образования; они питаются средствами индивида и знаменуют собой то, что в обществе развилось благодаря коллективной работе. Но с другой стороны, механизмы власти, связанные с наказыванием, подавлением также имеют глубокую основу в психике человека. Удовольствие от преследования, наказывания в равной степени присущи человеку, как и желание нарушать запреты. Вполне обоснованно говорить об удовольствии от уголовного судопроизводства, наказывания. Маховик уголовных репрессий питается энергией масс, получающих удовольствие от этого.

… Итак, сложившаяся на настоящий момент система принятия решений по уголовному делу (обусловленная "смешанной" моделью нашего процесса), приводит к выводу, что привлечение к уголовной ответственности - это деятельность, инициируемая и поддерживаемая обвинительной властью в связи с наличием обоснованного предположения о совершении лицом преступления. Начало данной деятельности кладут действия стороны обвинения по привлечению лица, подозреваемого в совершении преступления, к уголовному преследованию. Затем она оформляется в предварительном акте привлечения к уголовной ответственности, т.е. в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого или обвинительном акте. Эти процессуальные акты есть вместе с тем и акты "предварительного обвинения". Таким образом, привлечение к уголовной ответственности происходит (становится) в процессе уголовного преследования. Уголовное преследование направлено на привлечение лица, совершившего преступление, к уголовной ответственности в форме решения суда, разрешающего дело по существу.

Уголовное преследование можно считать реализованным тогда, когда достигаются цели обвинительной деятельности, а именно: 1) преступление раскрыто; 2) лицо, совершившее преступление, изобличено собранными по делу обвинительными доказательствами; 3) обвиняемый привлечен к уголовной ответственности в соответствии с законом; 4) к лицу, совершившему преступление, применен уголовный закон; 5) восстановлено юридическое состояние потерпевшего, в котором он находился до совершения преступления; 6) устранены условия и причины, способствовавшие совершению преступления.

… Привлечение к уголовной ответственности - это деятельность. А еще точнее - становление. Уголовное преследование и привлечение к уголовной ответственности - это хотя и несовпадающие, но пересекающиеся понятия. Ибо указывают они на репрессии, применяемые государством к лицу, предположительно совершившему преступление.

Уголовное преследование реализуется в актах привлечения к уголовной ответственности. Акты привлечения к уголовной ответственности основываются на сведениях (доказательствах), полученных в ходе уголовного преследования. Уголовное преследование направлено на привлечение к уголовной ответственности лица, совершившего преступление. Но само оно проявляется в актах, которые совершаются на основе обоснованного допущения о том, что лицо совершило преступление. Меры процессуального принуждения являются одной из составляющих содержания уголовного преследования.

…Если суммировать сказанное о назначении наказания, то можно сделать вывод, что оно является сложным юридико-социальным явлением. С формально юридической стороны наказание является правовой обязанностью лица претерпевать ограничение принадлежащих ему прав и свобод, возлагается на него по обвинительному приговору суда, вступившему в законную силу. Эффект наказывания или угрозы применения наказания состоит в поддержании правового порядка. Общество через наказание выражает себя в выборе допустимых средств защиты важных для него ценностей. В определении законодательством наказания и системы наказаний, практики их применения наиболее ярко проявляется сущность общества (его культура, зрелость, цивилизованность), положение личности в государстве, характер отношения гражданина и государства. … Наказание - это мера, которой общество мерит человека и его поведение. Разница в масштабе измерения. Преступление может измеряться интересом публичным или частным. Тем самым, можно сказать, что наказание - это отрицание преступления через утверждение ценности личности, ее прав и свобод, или через утверждение абсолютного блага государства, общества, государя, класса.

…

… Природа отношений уголовного процесса с уголовным наказанием понимается в науке неоднозначно4. Существует классическая точка зрения на то, что процессуальные отношения являются производными от материальных. Вспомним также о "формальном" и "материальном" уголовном праве5. Но уже А.С. Тагер отмечал влияние, которое процессуальные средства оказывают на формирование целей уголовного права6. На наш взгляд, последовавшие за принятием УПК РФ серьезные изменения в уголовном законодательстве7 подтверждают наличие этого влияния. Полагаем, что институт наказания составляет неразрывное единство с технологией доказывания, т.е. производством правильного знания о преступлении и преступнике, зависит от изменений форм уголовного судопроизводства. Мы утверждаем, что средства доказывания, круг субъектов доказывания и стандарты истины, входящие в технологию доказывания8 и задействующие весь корпус знания данной эпохи, формируют один ансамбль - диспозитив доказывания…

…Социальное тело преступности в определенной мере формируется и поддерживается уголовным судопроизводством. Мы видим, что на практике результаты уголовного судопроизводства всегда бывают достаточно противоречивыми. С одной стороны, оно поддерживает в обществе значимость, психическую и физическую осязаемость запрета, осуществляет практику реального насилия. Но, с другой, оно воспроизводит ту самую реальность, которую якобы призвано ликвидировать. Это как нескончаемый спектакль на тему преступления и наказания; шоу, которое представляет ценность в силу самого факта своего существования. Оно призвано давать разрядку психическому напряжению от неудовлетворенного желания последовать преступному примеру; развлекать, доставлять удовольствие и наводить ужас; воздействовать на бессознательные желания; воспитывать и подавать примеры антисоциального поведения, заражая ими других и заражаясь самим; порождать целые пласты новых текстов, легальных и нелегальных: криминальные хроники, детективная литература и гангстерские боевики (можно назвать это "criminal palp" - "криминальное чтиво"); вообще, криминальную субкультуру - от арго, искусства тату, блатного шансона до воровского закона, без которых немыслима современная жизнь; наконец, создавать целые сегменты теневой и серой экономики; производить распределение производительных сил, стратифицировать социальную структуру и пр. В общем, целый мир вертится вокруг этой речевой деятельности. Криминально-судебное шоу должно продолжаться, потому что такова жизнь. Преступность и уголовное судопроизводство - это неотъемлемая часть культуры (массовой). Необходимая составляющая бытия общества. "Система уголовных наказаний должна рассматриваться как механизм, призванный дифференцированно управлять противозаконностями, а не уничтожать их"9.

И последнее, судебная речь, театр уголовного правосудия выполняют еще одну функцию - мифотворческую, что составляет необходимый элемент действия права. С этими мифами: о Государстве, которое борется с преступностью, о Воздаянии, Справедливости и Истине, о слугах Закона: "Судье" (неподкупном и справедливом), "Прокуроре" ("живом воплощении законности"), "Милицанере"10 (участковом, городовом) и "Адвокате" - "нанятой совести" (он похлопочет, когда будет надо - "от тюрьмы не зарекайся", и возьмет на себя, за разумный гонорар, наши грехи), не так страшно жить.

1 Это в полной мере проявилось во время дискуссии, начало которой положило выступление проф. В.Т. Томина, на конференции "Школы и направления уголовно-процессуальной науки", которая проходила 5-6 октября 2005 года в Санкт-Петербурге.

2 Для нас вполне очевидно, что сама возможность формулирования теоретической мыслью проблемы о цели уголовного суда появилась в результате признания значимости этой дихотомии, а еще точнее - значимости личности и ее прав.

3 Фуко М. Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности. Работы разных лет. - М., 1996. - С. 180.

4 Мы специально прибегли к двусмысленности слова "назначение", чтобы подчеркнуть это.

5 Как писал И.Г. Щегловитов: "Это ветви одного корня, суть развитие одного и того же начала права, почему и питание этих ветвей совершается посредством одного и того же сока, вытекающего из идеи права уголовного в обширном смысле. Это последнее распадается на две части - материальное уголовное право … и уголовное право формальное - порядок осуществления уголовного закона, способы и формы его применения"

Щегловитов И.Г. Основные начала современного уголовного судопроизводства. - С. 97.

6 Тагер А.С. О предмете и пределах науки об уголовном суде // Право и жизнь. - 1924. - Кн. 1. - С. 54.

7 ФЗ от 8.12.2003 г. № 162-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в УК РФ" // СЗ РФ. - 2003. - № 50. - Ст. 4848.

8 Технический прием доказывания - это допустимое познавательное средство (наблюдение, опыт, диалог), используемое в судебном процессе с целью установления юридически значимых оснований разрешения дела. При этом техники доказывания так или иначе связаны с манипуляциями с телами людей (учет, осмотр, иногда - прямое воздействие) с целью их стигматизации, означивания и выведения в дискурсивную сферу. Технологии доказывания - это устойчивые наборы техник доказывания, созданные на основе какой-либо доминирующей техники. Они обеспечивают встраивание частного знания, получаемого по уголовному делу, в общую систему знания данной дискурсивной формации. Очевидно, таковых существует три: (1) технология, связанная с мифологическим мышлением (вероятно, шаманизмом) и молвой, как основным речевым способом производства смысла (техники: ордалия, клятва-присяга, приметы, свидетельствование послуху, гонение следа); (2) технология, имеющая базовой интеллигибельной моделью "признание" и жанр письменной речи (протокол), как средство удостоверения (производства) юридического смысла (техники: присяга, пытка, допрос подсудимого, очная ставка, повальный обыск); (3) технология, в основе которой лежит интеллектуально-волевая модель "свободной оценки доказательств" и устный диалог в суде (ключевой является техника пользования косвенными доказательствами). Указанные технологии могут сочетаться в одном диспозитиве, но доминирующей является одна из них.

9 Фуко М. Надзирать и наказывать. - С.129-130.

10 Вспомним Дмитрия Александровича Пригова: "Вот Милицанер стоит на месте / Наблюдает все, запоминает / Все вокруг…".

Пригов Д.А. Выходит слесарь в зимний двор… //Личное дело №: Литературно-художественный альманах. /Сост. Л. Рубинштейн. - М.: В/О "Союзтеатр", 1991. - С. 91.