В теории и практике, идея кодификации судебного законодательства, в частности, принятие судебного кодекса, обсуждалась в контексте концепции судебного права. Один из сторонников концепции судебного права – Мельников А.А., отметил, что в целях совершенствования законодательной регламентации пра¬восудия целесообразно обсудить вопрос о создании в будущем единого союзного закона: Основ судоустройства и судопроизводства Союза ССР, союзных и автономных республик, которые заменили бы действу¬ющие ныне Основы судоустройства, Основы гражданского судопроиз¬водства и Основы уголовного судопроизводства. Преимущества едино¬го закона очевидны. Появятся возможность и условия для единого и на более высоком уровне законодательной техники регламентирования общих вопросов судоустройства, гражданского судопроизводства и уго¬ловного судопроизводства. А это означает, что будет исключено дубли¬рование в законодательной регламентации одних и тех же вопросов, сняты необоснованные противоречия, ликвидировано различное реше¬ние одних и тех же вопросов. Такой закон облегчит усвоение законо¬дательного материала студентами, поможет более глубоко осознать, что правосудие — единая функция Советского государства .

2007, Ереван. изд. ЕГУ., , , Гамбарян Артур, 

Авторы книги «Проблемы судебного права. М.: Изд. Наука, 1983,» не поддержали предложения А.А. Мельникова о создании в будущем единого общесоюзного закона – Основы судоустройства и судопроизводства, который заменил бы существующие ныне отдельные Основы по этим трем отраслям права. Они отмечают, что из тех тесных связей, которые существуют между судоустройством и процессом и между различными видами процесса и которые дают основание считать их ветвями одной сложной, комплексной отрасли права – судебного права, вовсе не вытекает требование объединения всех частей судебного права в одних Основах и в одном кодексе. Напротив, те различия, которые существуют между уголовным и гражданским процессуальным правом, а также то, что судоустройство одинаково связано как с уголовным, так и с гражданским процессом, и, наконец, условия практического осуществления правосудия и деятельности органов следствия и прокуратуры делают необходимым издание отдельного закона о судоустройстве и отдельных кодексов для каждого из видов судопроизводства.

Современные исследователи, в общем, тоже отрицательно высказываются об идее создания судебного кодекса. Так, известный процессуалист И.Л. Петрухин отмечает, что судебное право, будучи предметом изучения и средством сближения отраслей права, все же не может быть кодифицировано в отдельном правовом акте . А. Гуськов и Н. Муратова дают отрицательный ответ на вопрос, нужен ли кодекс судебного права? Но авторы говорят о необходимости создания Федерального конституционного закона «Основы правосудия», где были бы рассмотрены все вопросы взаимосвязи всех видов судопроизводств, принципиальные начала правосудия и судебного контроля, а также определена система всех судебных решений и механизм их исполнения .

В тоже время некоторые современные исследователи одобряют идею кодификации судебного законодательство в форме принятие судебного кодекса. Так, З. С Лусегенова в своей диссертации вносит предложе¬ние о необходимости кодификации законодательства о судебной власти с выхо¬дом в отдаленной перспективе на разработку Судебного кодекса РФ .

Д.М. Чечот указывает - да, судебное право – комплексная отрасль, но означает ли это, что на основе «трех ее составляющих» возможна постановка проблемы создания «Судебного кодекса России»? Если вопрос так не ставится, то какой практический смысл теории «судебного права»? .

Киминчижи Е. отмечает о жизнеспособности идеи о создании базового закона − Судебного кодекса . М.И. Клеандров пишет: « … предложения о совершенствовании законодательства о судах и судьях могут быть реализованы вариантно, или: а) путем, хотя и достаточно радикального, а главного − концептуально системного изменения многих действующих законодательных актов принятием новых законов, но это − все-таки метод «латания дыр»; или б) кодификацией всего законодательства о судах и судьях, то есть посредством разработки и принятия единого, стержневого кодифицированного законодательного акта, отличающегося от законов обычного вида наличием общей и особенной (первой и второй и т.д.) части… » .

Необходимо отметить, что, те пессимистические взгляды о создании судебного кодекса оправдались не полностью. Так, в Королевстве Бельгия в 1967 г. был принят Судебный кодекс, который регулирует «организацию судов и трибуналов, их компетенцию и процедуру деятельности». С его принятием был отменен ранее действовавший ГПК, а регулируемым им вопросам ныне посвящен раздел IV Судебного кодекса («О гражданской процедуре») .

В постсоветском пространстве тоже предпринимаются реальные шаги для кодификации судебного законодательства. На Украине обсуждается проект Большого судебного кодекса. Основная цель принятия проекта Большого судебного кодекса Украины в том, чтобы объединить в одном нормативно-правовом акте все нормы, регламентирующие организацию и осуществление правосудия на Украине. Проект состоит из трех книг. В первой определяется организация судов на Украине, во второй и третьей — порядок производства по гражданским, хозяйственным, административным и уголовным делам .

В Республике Беларусь принят Судебный кодекс, который является унифицированным сводом судоустройственного права, а также общих положений процессуального права. Принятие Судебных кодексов активно обсуждается в Грузии, Узбекистане .

В Республике Армении 27.11.2005 был проведен конституционный референдум, в результате которого Конституция РА (принятая 5 июля 1995 года) была изменена и представлена в новой редакции. В свези с этим Совет Председателей Судов РА, 21 февраля 2006г. решением № 92, одобрил проект программы антикоррупционной стратегии судебной системы. В проекте установлено, что уже объявлено начало второго этапа судебно-правовой реформы РА. Массовые мероприятия требуют кодификационного законодательства. Так, необходимо разработать единый судебный кодекс, который может заменить Законы РА «О Судоустройстве», «О Статусе судьи», « О Совете правосудия», и другие законы. Принятие судебного кодекса логически приведет к необходимости принятия новых процессуальных кодексов.

В Республике Армения принят Судебный кодекс. Согласно ст. 3 Судебного кодекса настоящим законом регулируются отношения связанные с организацией и осуществлением судебной власти в той мере, в которой они не относятся к конституционному суду.

Основой концепции судебного права является положение о том, что в него в качестве составных частей входят: судоустройственное, гражданско-процессуальное и уголовно-процессуальное право. Надо отметить, что Судебный кодекс РА полностью не отражает ту концепцию, согласно которой в едином акте должны регулироваться судоустройственное, гражданско-процессуальные и уголовно-процессуальные правоотношения. При создании Судебного Кодекса РА не ставилось цели предусмотреть процессуальные нормы. Уголовно- и гражданско-процессуальные отношения регулируются УПК и ГПК РА. Однако, имея ввиду функциональную связь между процессуальными н судоустройственными отношениями, законодатель не сумел в Судебном кодексе РА полностью исключить нормы, имеющие процессуальный характер. Так, согласно ст. 68, в случае проявления неуважительного отношения к суду, препятствования нормальному ходу судебного заседания, недобросовестного пользования своими процессуальными (судебными) правами или невыполнения по неуважительным причинам или ненадлежащего выполнения своих процессуальных обязанностей, суд имеет право по отношению к участникам судопроизводства, участвующим в деле лицам и иным лицам, присутствующим в судебном заседании, применить следующие судебные санкции:

1) предупреждение

2) удаление из зала заседания,

3) судебный штраф,

4) обращение соответственно к Генеральному прокурору или в Адвокатскую палату с заявлением относительно привлечения к ответственности прокурора или адвоката.

Меры, предусмотренные ст. 68 Судебного кодекса, являются разновидностями процессуальной ответственности, которые призваны защитить, в первую очередь, процессуальные отношения. Неслучайно, что Законом РА от 21.02.2007 в УПК РА дополнена статья о судебных санкциях, которая по существу воспроизводит ст. 68 Судебного кодекса РА.

Думаю, для процессуалистов интересна структура Судебного кодекса РА поэтому завершая статью, представим Систему Судебного кодекса РА: Судебный кодекс РА состоит из 2-х частей, 6-и разделов и 32-х глав.

Часть 1 – Судебная власть.

Раздел 1 – Судоустройство.

Глава 1 – Общие положения.

Глава 2 - Принципы деятельности судебной власти.

Глава 3 - Суд общей юрисдикции.

Глава 4 - Гражданские суды.

Глава 5 - Уголовные суды.

Глава 6 - Административный суд.

Глава 7 - Апелляционный суд.

Глава 9 - Кассационный суд.

Глава 10 - Гарантии обеспечения нормальной деятельности суда.

Глава 11 - Самоуправление судебной власти.

Раздел 2 - Статус судьи.

Глава 12 - Материальные, социальные и прочие гарантии деятельности судьи.

Глава 13 - Правила поведения судьи.

Раздел 3 - Совет Правосудия.

Глава 14 - Состав и полномочие Совета правосудия.

Глава 15 - Организация деятельности Совета правосудия.

Глава 16 - Составление и утверждение списков кандидатов в судьи. Порядок назначения судьи и председателя судов первой инстанции.

Глава 17 - Составление и утверждение списков служебного продвижения судей. Порядок назначения судей апелляционных и кассационного судов и председателей судов.

Глава 18 - Дисциплинарная ответственность и прекращение полномочий судьи.

Глава 19. - Рассмотрение предложения дачи согласия на арест судьи, привлечения его в качестве обвиняемого, привлечения его в судебном порядке к административной ответственности, а также вопросов помилования в Совете правосудия.

Часть 2 - Судебная школа.

Раздел 4 Статус и структура судебной школы.

Глава 20 – Статус судебной школы.

Глава 21 - Структура судебной школы.

Раздел 5 – Учеба в судебной школе.

Глава 22. - Статус слушателя школы и лица, включенного в список должностной пригодности судей.

Глава 23. - Процесс обучения и преподавания в судебной школе. Конец учебы в судебной школе.

Глава 24 - Переподготовка судей и лиц, включенных в списки должностной пригодности.

Раздел 6. Судебная служба.

Глава 25 - Судебная служба и судебный департамент.

Раздел 6. Судебные распорядители.

Глава 27 - Формирование, структура и руководство судебных распорядителей.

Глава 28 - Аттестация и переподготовка судебных распорядителей.

Глава 29 - Полномочия судебных распорядителей.

Глава 30 - Гарантии юридической и социальной защищенности судебных распорядителей.

Глава 31 - Поощрение и привлечение к дисциплинарной ответственности судебных распорядителей.

Глава 32. - Освобождение от должности, прекращение службы судебных распорядителей.

Раздел 7 - Заключительные и переходные положения.

Гамбарян Артур Допустимость применения залога в отношении лиц, обвиняемых в совершении тяжких и особо тяжких преступлений, в уголовном процессе Республики Армения. СУДЕБНО-ПРАВОВАЯ РЕФОРМА: СОВРЕМЕННОЕ СОСТОЯНИЕ И ПЕРСПЕКТИВЫ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ. материалы научно-практической конференции. 17 мая 2007 г., ТГЮИ.- ТОШКЕНТ 2007. ст. 42-47

В уголовном процессе РА предусмотрены следующие меры пре-сечения: 1) арест; 2) залог; 3) подписка о невыезде; 4) личное поручи-тельство; 5) поручительство организации; 6) передача под присмотр; 7) передача под наблюдение командования. Залог считается альтер-нативной аресту мерой пресечения и применяется лишь в случае, ко-гда получено постановление суда об аресте обвиняемого. Согласно ч.1 ст. 143 УПК РА залогом является вклад в виде денег, ценных бу-маг, других ценностей, внесенных в депозит суда одним или несколь-кими лицами для освобождения лица, обвиняемого в преступлении небольшой или средней тяжести из-под стражи, в целях обеспечения нахождения обвиняемого в распоряжении органа, осуществляющего уголовное производство . В указанной статье прямо говорится, что залог может применяться в отношении лиц, обвиняемых в соверше-нии преступления небольшой или средней тяжести. Если, например, лицо обвиняется за тяжкое преступление, и необходимо применить меру пресечения, то органы, осуществляющие уголовное производст-во, могут выбрать либо арест (суд), либо более мягкую меру пресече-ния, например, подписку о невыезде, но не залог. Получается, что ор-ганы, осуществляющие уголовное производство, за тяжкие и особо тяжкие преступления могут избрать мягкие меры пресечения, чем за-лог. Естественно при условиях такого регулирования избирания меры пресечения, органы осуществляющие уголовное производство, пред-почтение дадут аресту. Отсюда и такая практика, когда за тяжкие и особо тяжкие преступления в качестве меры пресечения, как правило, выбирается арест. Отсюда можно сделать промежуточное заключение – недопустимость применения залога за тяжкие и особо тяжкие пре-ступления приводит к тому, что за такие преступления выбирается арест.

В данной статье необходимо ответить на вопрос - соответствует ли позиция законодателя РА о недопустимости применения залога в отношении лиц, обвиняемых в совершении тяжких и особо тяжких преступлений, Европейской конвенции о правах и основных свободах человека и прецедентной практике Европейского суда?

Согласно п. 3 ст. 5 Европейской конвенции, "Каждое лицо, под-вергнутое аресту или задержанию в соответствии с положениями подпункта (с) п. 1 настоящей статьи, имеет право на судебное разби-рательство в течение разумного срока или на освобождение до суда. Освобождение может ставиться в зависимость от предоставления га-рантии явки в суд".

Европейский суд по правам человека в своих решениях выразил правовую позицию относительно применения ареста лишь на основа-нии тяжести обвинения или строгости наказания. Так, в решении Ле-телье против Франции отмечается, что особая тяжесть некоторых преступлений может вызвать такую реакцию общества и социальные последствия, которые делают оправданным предварительное заклю-чение по крайней мере в течение определенного времени. При ис-ключительных обстоятельствах этот момент может быть учтен в све-те Конвенции, во всяком случае в той мере, в какой внутреннее право признает понятие нарушения публичного порядка вследствие совер-шения преступления. Однако этот фактор можно считать оправдан-ным и необходимым только, если имеются основания полагать, что освобождение задержанного реально нарушит публичный порядок или этот порядок действительно находится под угрозой. Предвари-тельное заключение не должно предвосхищать наказание в виде ли-шения свободы, не может быть "формой ожидания" обвинительного приговора. Суд отметил, что в данном случае эти условия не выпол-нены. Обвинительные палаты абстрактно подошли к необходимости продления содержания под стражей, ограничившись лишь учетом тяжести преступления. Заявительница же неоднократно подчеркивала в своих объяснениях от 16 января 1986 года, 3 марта и 10 апреля 1987 года, что мать и сестра убитого не возражали против поданных ею ходатайств об освобождении из-под стражи; французские судебные органы этого не оспаривали.

В данном деле правительство считало, что мера судебного кон-троля была недостаточна ввиду тяжести возможных последствий ук-лонения от следствия и серьезности предъявленного заявительнице обвинения. Однако Европейский суд отклонил объяснение прави-тельства, отмечая, что если содержание под стражей продолжается, только из-за опасения, что обвиняемый скроется от правосудия, его тем не менее следует освободить из-под стражи, если он представит соответствующие гарантии, что не скроется от суда, например, внесет залог.

Как видим, согласно позиции Европейского суда, применение залога не должно зависеть от тяжести преступления, более того, Суд требует освободить обвиняемого из-под стражи, если он представил соответствующие гарантии (внес залог), что не скроется от суда.

Европейский суд свою правовую позицию относительно обязан-ности рассмотрения вопроса о возможности применения альтерна-тивной аресту меры пресечения, более конкретно выразил в деле Дол-гова против России . В этом деле Суд подчеркнул, что при решении вопроса о продлении срока содержания под стражей государственные органы, согласно п. 3 ст. 5 Конвенции, обязаны рассмотреть вопрос о возможности применения альтернативных мер пресечения, которые смогут гарантировать явку обвиняемого в суд. Это положение Кон-венции не только провозглашает право обвиняемого на «судебное разбирательство в течение разумного срока или на освобождение до суда», но также устанавливает, что «освобождение может быть обу-словлено предоставлением гарантий явки в суд». В настоящем деле, в течение содержания заявителя под стражей государственные органы не рассматривали возможность обеспечения явки заявителя с помо-щью иных мер принуждения, таких как залог или обязательства о яв-ке, которые специально предусмотрены российским правом в целях обеспечения надлежащего осуществления уголовного процесса. В ча-стности, 10 августа 2005 года суд отклонил жалобу обвиняемого об отмене меры пресечения, несмотря на то, что за нее лично поручи-лось не частное лицо, а член российского Парламента. Кроме того, ни в одном из судебных заседаний внутригосударственные суды не объ-яснили в своих решениях, почему альтернативные заключению под стражу меры пресечения не могли бы гарантировать, что расследова-ние, а также рассмотрение дела судом пройдет надлежащим образом. Это обстоятельство, тем более необъяснимо в свете того, что новый Уголовно-процессуальный кодекс содержит специальное требование для внутригосударственных судов рассматривать возможность при-менения более мягкой меры пресечения, чем заключение под стражу . На основании вышеизложенного Суд пришел к выводу, что без об-ращения к конкретным фактам или без рассмотрения возможности применения альтернативных мер пресечения и, основываясь лишь на тяжести предъявленных обвинений, государственные власти продли-ли срок содержания под стражей заявителя на основаниях, которые не являются «обоснованными и достаточными». Таким образом, го-сударственные власти необоснованно приняли решение о продлении срока содержания под стражей заявителя. Европейский суд в данном деле также установил, что было допущено нарушение п. 3 ст. 5 Кон-венции.

Хотя УПК РА не допускает применение залога за тяжкие и осо-бо тяжкие преступления, однако в судебной практике РА уже встре-чаются случаи, когда судьи, руководствуясь положениями Европей-ской конвенции и правовыми позициями Европейского суда, за тяж-кие преступления в качестве альтернативной аресту меры пресечения применяют залог. Так, Суд первой инстанции 16 марта 2006 г., на за-крытом судебном заседании рассмотрел ходатайство следователя об избрании ареста в качестве меры пресечения в отношении обвиняе-мого. Ходатайство следователя обосновывалось тем, что обвиняемый совершил преступное деяние, за которое в качестве вида наказания УК РА предусмотрено также лишение свободы сроком от двух до шести лет, и существуют достаточные основания для предположения, что обвиняемый, находясь на свободе, может препятствовать следст-вию дела на досудебном производстве и в суде, без уважительных причин не явится либо скроется от следствия или совершит запре-щенное уголовным законом иное деяние, а также, учитывая характер и степень опасности совершенного преступления.

В течение рассмотрения представленного со стороны следовате-ля ходатайства об избрании в качестве меры пресечения ареста, об-виняемый и его защитник заявили ходатайство в суд о применении залога вместо ареста.

Рассмотрев представленное обвиняемым и его защитником хо-датайство, суд решил, что в конкретном случае возможно применение альтернативной меры пресечения – залога, с условием оплаты 500.000 драм. В данном случае суд решил, на основании анализа прецедентов Европейского суда по правам человека непосредственно применить положения Европейской конвенции о правах человека. В соответст-вии с положениями Европейской конвенции о правах человека Евро-пейский суд по правам человека принимает, что применение залога не может быть поставлено в зависимость от степени тяжести престу-пления (см. Николова против Болгарии, Кабалеро против Соединен-ного Королевства, в которых Суд подчеркнул, что законодательное положение, которым запрещается освобождение за совершение особо тяжких преступлений, нарушает Европейскую конвенцию). Из выше-изложенного следует, что ст. 143 УПК РА противоречит ч. 3 ст. 5 Ев-ропейской конвенции. Следовательно, суд обязан непосредственно применить ст. 5 Конвенции.

Гамбарян Артур Аналогия процессуального закона в Республике Армения Проблемы уголовно-процессуального права: Мат-лы международ. науч.-практ. конф., посвящ. 20-летию кафедры уголовного процесса / Отв. ред. А. Н. Ахпанов. — Караганда: КЮИ МВД РК им. Б. Бейсенова, 2006. — Вып. 5.ст. 59-63

В процессуальной науке допустимость аналогии процессуального закона является пред¬метом активных обсуждений. Разрешение споров судом на основе аналогии процессуального закона однозначно не принималось процессуалистами. Так, А. Авдюков считает, что анало¬гия процессуального закона не соответствует принципу законности. Некоторые ученые обосновывают недопустимость применения процессуального закона с точки зрения типа правового регулирования. Дело в том, что в процессуальном праве разрешительный тип пра¬вового регулирования требует совершения только действий, предусмотренных законом. «Применение аналогии процессуального закона практически нежелательно, так как может в отдельных случаях привести к нарушениям законности, к совершению каких-либо не преду¬смотренных законом процессуальных действий под предлогом применения аналогии процес¬суального закона, в то время как законодатель не предусмотрел таких действий, исходя из того, что они могут нарушить законные интересы граждан или воспрепятствовать установ¬лению истины по делу» . В теории против аналогии в уголовно-процессуальном праве также выдвигается формальное возражение. «Во всех случаях, когда советский законодатель до¬пускает применение аналогии, — пишут Т. Н. Добровольская и В. И. Каминская, — он прямо оговаривает это в законе. В уголовно-процессуальном законе такого указания, как известно, нет. Поэтому в настоящее время нет никаких оснований говорить о допустимости аналогии в уголовно-процессуальном праве. Исходя из специфики уголовно-процессуального права, нет оснований, по нашему мнению, признавать ее необходимой и в будущем» .

Однако многие авторы допускают применение аналогии процессуального закона. Так, по мнению Р. Рахунова, институт аналогии вовсе не противоречит действующему уголовно-процессуальному закону, не игнорирует его, а лишь обеспечивает его наиболее эффективное и целесообразное применение .

Мы считаем, что объективная необходимость применения аналогии процессуального за¬кона доказана наукой и практикой и не требует дополнительного обоснования. Однако для выяснения законности и допустимости аналогии процессуального закона в РА необходимо учитывать следующие обстоятельства.

Во-первых, нужно четко разграничить применение аналогии в материальном и процес¬суальном праве. Запрет аналогии в материальном праве не предполагает одновременного за¬прещения процессуальной аналогии. Так, согласно ч. 2 ст. 5 УК РА, применение уголовного закона по аналогии запрещается. Этот запрет сам по себе не означает, что в уголовном про¬цессе не допускается аналогия процессуального закона. В той же логике нужно отметить об¬ратное — допустимость аналогии в материальном праве не означает, что аналогия допуска¬ется также в одноименном процессуальном праве. Например, если, согласно ст. 10 Трудового кодекса РА (принят 9 ноября 2004 г.), трудовые отношения непосредственно не урегулированы законом, то к таким отношениям, если это не противоречит их сущности, применяются нормы трудового законодательства, регулирующие аналогичные отношения (аналогия закона). В случае невозможности применения аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из принципов трудового законодательства (аналогия права). В соответствии со ст. 5 Семейного кодекса РА (принят 9 ноября 2004 г.), если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон и отсутствуют нормы гражданского права, прямо регулирующие указанные отноше¬ния, то к таким отношениям (если это не противоречит их существу) применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия зако¬на). При невозможности применения аналогии закона права и обязанности членов семьи оп¬ределяются исходя из принципов семейного или гражданского права (аналогия права).

Допустимость аналогии в семейном, трудовом праве не означает, что эти нормы допус¬кают аналогию гражданско-процессуального закона. Вопрос об аналогии закона в матери¬альном и процессуальном праве регулируется отдельно.

С точки зрения законности важно выяснить, каким правовым путем государство опреде¬ляет или должно определить свое отношение к аналогии закона. В. В. Лазарев отмечает, что аналогия разрешена повсюду, где нет специального запрещения и где сам нормодатель не связывает наступление юридических последствий только с конкретным законом . Эту пози¬цию защищают другие юристы . Однако, необходимо иметь в виду, что отношение государ¬ства к допустимости аналогии может выразиться двумя путями: 1) если государство не пре¬дусматривает запрета применения аналогии законодательством, то в этом случае государство признает ее допустимой; 2) государство в конкретном законе предусматривает отдельную норму относительно допустимости применения аналогии закона (какой путь выбрал РА, от¬метим ниже).

Согласно ч. 1 ст. 88 закона РА «О правовых актах», если возникшие отношения прямо не урегулированы законом или другим правовым актом, то к таким отношениям, только в пре¬дусмотренных законом случаях могут применятся правовые акты, регулирующие аналогич¬ные отношения (аналогия). Из указанной статьи прямо исходит, что для допустимости, а следовательно и законности применения аналогии, первейшей предпосылкой должно быть закрепление в законе, регулирующего сферу деятельности, отдельной нормы о допустимости применения аналогии. То есть законодатель РА выразил свое отношение относительно за¬конности применения аналогии вторым путем.

Итак, в РА отсутствие в процессуальном законе запрета о применении аналогии процес¬суального закона само по себе не означает, что в процессуальном законе допускается анало¬гия.

С точки зрения обсуждаемого вопроса представляет интерес решение Совета председа¬телей судов РА № 62 от 20 сентября 2005 г., согласно которому допустимо применение про¬цессуальной аналогии в гражданском процессе. Изучая ходатайство хозяйственного суда РА относительно подсудности дел о требовании ликвидации фондов, а также разъяснения про¬цессуального порядка разрешения указанных дел, Совет отметил: «Ни в ГПК, ни в законе РА «О фондах», ни в других законах процессуальный порядок по делам о ликвидации фондов не предусмотрен. Статья 10 ГПК допускает применение гражданско-процессуальных норм по аналогии. Процедура ликвидации фондов по своей сущности и характеру схожа с ликвида¬цией юридических лиц в рамках банкротства». Таким образом, Совет председателей судов РА, руководствуясь ст. 10 ГПК РА, отметил, что при рассмотрении дел о ликвидации фондов нужно руководствоваться также и нормами закона РА «О неплатежеспособности», регули¬рующими порядок ликвидации организаций, признанных неплатежеспособными.

Мы считаем, что в правоприменительной практике РА данное решение Совета председа¬телей судов должно стать предметом широкого обсуждения, поскольку в практике впервые официально указывается о применении аналогии процессуального закона. В то же время, не¬обходимо выяснить содержит ли процессуальное законодательство правовую норму относи¬тельно применения аналогии процессуального закона и, в частности, касается ли ст. 10 ГПК РА процессуальной аналогии. Согласно ст. 10 ГПК, в случае отсутствия закона либо иного правового акта, регулирующего спорные отношение, суд применяет норму закона, регули¬рующего схожие отношения. Относительно ст. 10 ГПК РА нами было отмечено, что изна¬чально может показаться, будто законодатель, в отличие от уголовного процесса, в сфере гражданского процесса допускает применение аналогии процессуального закона. Но это только на первый взгляд. Дело в том, что указанная статья ГПК РА хоть и предусмотрена в процессуальном законе, но касается аналогии материального права, несмотря на то, что ст. 9 ГК РА и так уже допускает применение материального права на основе аналогии .

Думается, что ссылка на ст. 10 ГПК в решении Совета председателей судов РА необос¬нованна, поскольку ст. 10 ГПК РА не имеет ничего общего с процессуальной аналогией. Со¬вет должен был учесть также то обстоятельство, что положение об аналогии закона законо¬датель не предусмотрел в статье, касающейся процессуального законодательства (ст. 1 ГПК РА). По нашему мнению, вышесказанное необходимо и достаточно для обоснования, что ст. 10 ГПК не предусматривает правовых основ для применения аналогии процессуального закона. Если к сказанному приобщить еще и ст. 88 закона РА «О правовых актах», то полу¬чится, что применение судами гражданско-процессуальной аналогии будет считаться неза¬конным.

С другой стороны, если суд по мотиву отсутствия процессуального порядка разрешения данного спора не удовлетворит иск, то это будет означать, что судья отказывается от осуще¬ствления правосудия, т. е. он не выполняет свою конституционную обязанность. Хотя УК РА не предусматривает специальный состав преступления в случае отказа от осуществления правосудия, однако ст. ст. 308-309 УК устанавливают ответственность за злоупотребление должностными полномочиями и превышение должностных полномочий. Мы считаем, что отказ от осуществления правосудия по мотивации отсутствия процессуального порядка мо¬жет рассматривается как злоупотребление должностными полномочиями или превышение должностных полномочий.

Создается такая ситуация, что, с одной стороны, в уголовно-процессуальном и граждан¬ско-процессуальном законодательствах не предусмотрена норма о допустимости процессу¬альной аналогии, следовательно, по ст. 88 закона РА «О правовых актах» процессуальная аналогия недопустима, с другой стороны, необходимо отметить, что судья не может по мо¬тивации отсутствия процессуальной нормы отказаться от осуществления правосудия, в про¬тивном случае это будет считаться преступлением.

В данном случае судья оказывается в такой ситуации, что как бы он ни поступил, он на¬рушает закон, в одном случае Закон «О правовых актах», в другом — УК РА. Это ничто иное, как состояние крайней необходимости, поэтому, мы считаем, что до внесения в про¬цессуальном законодательстве нормы о допустимости применения аналогии процессуально¬го закона, вопреки требованию закона РА «О правовых актах», судья должен применить ана¬логию процессуального закона, тем самым, уклоняясь не только от уголовной ответственно¬сти, но и защищая конституционные права граждан на судебную защиту и доступность к правосудию, имеющих наибольшую значимость в системе правовых ценностей.

Сказанное не означает, что мы не согласны с требованием Закона «О правовых актах», согласно которому для допустимости применения аналогии в конкретном законе нужно пре¬дусмотреть специальную норму. После принятия Закона «О правовых актах» необходимо внести соответствующие дополнения в УПК и ГПК РА и предусмотреть специальную норму о допустимости восполнения пробела процессуального закона на основе аналогии.

Российский законодатель в данном вопросе оказался более решительным и в п. 4 ст. 1 ГПК РФ предусмотрел специальную норму, по которой допускается не только аналогия про¬цессуального закона, но и аналогия процессуального права. Отдельными процессуалистами предусмотрение нормы о гражданско-процессуальной аналогии оценивается как революци¬онный подход .

В уголовно-процессуальной науке предлагалось предусмотреть в УПК норму, допус¬кающую уголовно-процессуальную аналогию . Эти предложения были проигнорированы за¬конодателем РА и РФ.

В процессуальном законодательстве со специальной нормой о применении аналогии процессуального закона, нужно решить в каких условиях возможно и допустимо применение аналогии процессуального закона, конкретные обстоятельства, когда запрещается примене¬ние аналогии. В Законодательстве РА предусмотрены ограничения применения аналогии за¬кона. Так, согласно п. 3 ст. 10 Трудового кодекса РА, аналогия не может применяться, если этим ограничиваются права, свободы граждан и юридических лиц, либо для них предусмат¬риваются новые обязательства или ответственность, либо усиливаются применяемые в от¬ношение граждан меры принуждения и порядок их применения, условия и порядок осущест¬вления надзора и контроля в отношение граждан и юридических лиц.

Как было отмечено, ни в УПК, ни в ГПК не предусмотрена норма о допустимости при¬менения аналогии процессуального закона. Отсюда становится ясным, что в подобных усло¬виях правового регулирования, применение аналогии процессуального закона нарушает тре¬бования ст. 88 закона «О правовых актах», за исключением следующих случаев.

В теории отмечается, что особым вариантом применения аналогии является субсидиар¬ное применение закона. Оно вытекает из системности отраслей права и особенностей зако¬нодательной техники. Это применение правовых норм одного института или отрасли права к отношениям, регулируемым другим институтом или иной отраслью права. Самый простой пример субсидиарного применения правовых норм к различным отношениям закреплен в за¬коне . Если будем считать, что субсидиарное применение правовой нормы — высшая форма аналогии закона или способ восполнения пробелов закона, то следует учитывать, что УПК РА предусматривает ряд подобных случаев. Так, согласно п. 6 ст. 177 УПК РА, правила, из¬ложенные в чч. 1, 2, 4 и 5 настоящей статьи, распространяются также на сообщение о пре¬ступлении, совершенном самим заявителем, при явке с повинной. Согласно ст. 210 УПК РА допрос потерпевшего производится по правилам, предусмотренным данным Кодексом для допроса свидетеля.

В теории отмечается, что субсидиарное применение права — это тоже аналогия право¬вой нормы, но принадлежащей другой родственной отрасли права , следовательно, принци¬пиально возможно субсидиарное применение норм уголовно-процессуального права в сфере гражданского процесса, и наоборот. Итак, в науке гражданско-процессуального права отме¬чается: «В гражданском процессе при разрешении вопросов гражданского характера не ис¬ключается субсидиарное применение норм — дефиниций, присутствующих в отраслях смежного права, что и является способом восполнения пробела в праве. Например, исходя из ст. 51 Конституции РФ, никто не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников. Так как гражданско-процессуальное законодательство не предусматривает норму, устанавливающую перечень близких родственников, следовательно, в гражданском процессе возможно субсидиарное применение п. 9. ст. 34 УПК РФ» . С другой стороны, согласно ст. 154 УПК РА в процессе рассмотрения гражданского иска в уголовном процессе допускается применение норм гражданского процессуального законодательства, если они не противоречат УПК, и для производства по гражданскому иску необходимы правила, которые не предусмотрены данным Кодексом.

Итак, для обеспечения законности при применении аналогии процессуального закона, предлагаем в УПК и ГПК РА предусмотреть специальную норму о допустимости и право¬мерных условиях применения процессуальной аналогии.