Несмотря на значительный интерес, проявляемый учеными-юристами к свидетельскому иммунитету, до сих пор нет единства мнений по поводу его содержания. Одни авторы полагают, что свидетельским иммунитетом охватывается и запрет на допрос некоторых лиц в качестве свидетелей и право отказаться от дачи показаний или от ответов на задаваемые вопросы [1]. Другие – считают свидетельский иммунитет исключительным правом свидетеля на освобождение от обязанности давать показания [2].

Полагаю, что позиция авторов, придерживающихся широкой трактовки свидетельского иммунитета, наиболее предпочтительна, поскольку содержание свидетельского иммунитета охватывает два аспекта: с одной стороны, речь идет о запрете допрашивать определенных лиц в качестве свидетелей; с другой, – определение в законе круга лиц, имеющих право не давать показания в качестве свидетелей или отказаться отвечать на некоторые вопросы.

В теории уголовно-процессуального права в зависимости от волеизъявления лица, наделенного свидетельским иммунитетом, выделяются два вида свидетельского иммунитета: императивный (абсолютный) и диспозитивный (относительный)[3].

Диспозитивным свидетельским иммунитетом обладают супруг и близкие родственники подозреваемого, обвиняемого.

Положение об освобождении близких родственников от обязанности давать уличающие обвиняемого показания (п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ) мотивируется, прежде всего, нравственными факторами. Право свидетеля отказаться от показаний против близкого родственника, связано с семейными узами и такими нравственными категориями, как совесть и милосердие. Безнравственно требовать от человека, чтобы он изобличал в совершении преступления близкое ему лицо.

А.Ф. Кони в этой связи писал: «Ради целей земного правосудия нельзя ослабить или нарушить священные узы, связывающие людей между собою. Закон щадит те чувства, которые даже при сознании свидетелем виновности подсудимого или наличности изобличающих его факторов, заставляли бы нередко сердце дающего показания обливаться слезами и кровью или искать облегчения своего тяжелого положения во лжи. В человеческом взгляде закона на таинственный голос крови или супружеской привязанности заключается даже как бы признание допустимости лжи, которая в известных случаях более близка к внутренней правде жизни, чем объективная и холодная истина»[4].

Непримиримым противником свидетельского иммунитета супругов и близких родственников выступал И. Бентам. Вот, что он писал по данному поводу: «Жена может чувствовать отвращение свидетельствовать против своего мужа, мужу должно быть противно, если жена показывает против него, но что значит их отвращение перед необходимостью открыть виновника преступления? Это значило бы нарушать домашнее доверие. Чье? Тех, которые злоупотребляют им, чтобы нарушить публичное доверие. Поэтому злодею, который может быть уличен в самом важном преступлении показанием женщины, остается только прибегнуть к церемонии брака, чтобы ничего не опасаться с ее стороны? Не следует открывать убежище для преступников, надо разрушать всякое доверие между ними, если это возможно, даже в недрах их семейства. Если они не могут найти продажных покровителей между юристами, ни укрывателей в их собственном доме, то в чем заключается неудобство? Этим они будут поставлены в необходимость соблюдать законы и жить как честные люди»[5].

Освобождение близких родственников от свидетельствования имеет давнюю историю. Так, согласно «Краткому изображению процессов или судебных тяжб», составленных в 1715 г. Петром I, к свидетельству не допускались родственники и служащие челобитчиков и ответчиков[6].

В последующем, в Уставе уголовного судопроизводства 1864 г. (далее - УУС) для сохранения нерушимости семейного союза также было предусмотрено освобождение от свидетельства мужа и жены обвиняемого, (ст. 94 УУС) подсудимого лица, его родственников по прямой линии, восходящей и нисходящей, а также родных братьев и сестер (ст. 705 УУС). При согласии этих лиц давать показания они не призывались к присяге (ст. ст. 94, 96, 705, 707 УУС), так как закон не желал ставить их в положение, угрожающее опасностью клятвопреступления. Закон также предостерегал суд и следователя от вызова и допроса родственников без крайней необходимости. Перед началом допроса они предупреждались следователем о возможности отказа от свидетельства (ст. 444 УУС).

Мотивами закрепления в УУС нормы свидетельского иммунитета послужило, по определению С.И. Викторского, то, «что от ближайших к подсудимому лиц нельзя требовать, чтобы они отрешились от любви к нему и давали по его делу вполне беспристрастные показания; с другой стороны, желательно, не искушая их, дать пристрастное показание под присягою, сохранить в них свидетелей, так как часто именно эти-то лица и могут пролить свет на дело»[7]. 

В том случае, если по уголовному делу было несколько обвиняемых, и между некоторыми из них существовали отношения, перечисленные в ст. 705 УУС, и один из обвиняемых высказывал желание отказаться от свидетельства против родственника, обвиняемого по этому же делу, лицо совсем освобождалось от дачи показаний по данному уголовному делу, так как, отвечая на вопросы, касающиеся других участников преступления, он мог косвенно обличить своего родственника, «что противоречило бы желанию законодателя при известных родственных отношениях не ставить свидетеля в борьбу с естественными чувствами любви и снисхождения к близкому человеку»[8]. 

Небезынтересно отметить, что в первых советских законодательных актах, в частности, в Положении о полковых судах и Положении о военных следователях, также содержались особые правила, касающиеся допроса в качестве свидетелей родственников обвиняемого. Они распространялись на жену обвиняемого, его родственников по прямой линии, а также родных братьев и сестер. При этом Положение о полковых судах  не исключало родственников из числа свидетелей, а только предусматривало их допрос без отобрания подписки об ответственности за ложные показания (ст. 69). Положение о военных следователях разрешало этой категории лиц устранять себя от свидетельства (ст. 66) [9].

Согласно ст. 57 УПК РСФСР 1923 г. судья принимал решение, следует ли принуждать свидетеля к нарушению той тайны, на которую он ссылается, или же освободить его от обязанности дать свой ответ, при этом судья, не должен был без крайней необходимости принуждать свидетеля к такому показанию, так как полученное таким путем показание является в малой степени достоверным[10].

В теории советского уголовного процесса долгое время господствовал тезис о преимущественном значении интересов следствия и правосудия при наличии их коллизии с личными интересами.

До недавнего времени нравственные потери, связанные с обязанностью свидетельствовать во вред своему ближнему, не принимались во внимание. Рассматривалась только одна сторона вопроса - интересы достижения истины в уголовном процессе.

В этой связи Н.Н. Полянский отмечал: «Законы, освобождающие от свидетельских показаний супругов и близких родственников, исходят из представления об абсолютной святости брачных и семейных уз. Советское право, придавая большое значение семейным и брачным узам, не считает, однако, возможным приносить интересы правосудия в жертву супружеским и родственным чувствам»[11].

Н.И. Порубов также писал: «Каждый раз, когда родственнику или супругу приходится давать показания, он стоит перед выбором между родственными чувствами и общественным долгом. … С точки зрения закона, свидетель независимо от родственных отношений должен предпочесть общественный долг и рассказать правду»[12].

С предложением о введении в уголовное судопроизводство правил свидетельского иммунитета близких родственников выступил ряд авторов. По их мнению, введение свидетельского иммунитета содействовало бы расширению нравственных начал судопроизводства и наиболее удачному сочетанию задач уголовного процесса и интересов личности[13]. Несмотря на это, данная идея не была воспринята как конструктивная, и не стала предметом широкого обсуждения, поскольку считалось, что ее законодательная реализация затруднит установление истины по делу.

Обосновывая необходимость введения нормы, регулирующей свидетельский иммунитет близких родственников, Т.Н. Москалькова отмечает: «Не секрет, что в большинстве случаев показания близких родственников обвиняемого (подозреваемого, подсудимого) представляют собой лишь более или менее удачные попытки выгородить «своего человека». Изучение уголовных дел в отношении осужденных за лжесвидетельство показало, что среди свидетелей и потерпевших, давших заведомо ложные показания, преобладают родственники подсудимого (обвиняемого) - 71%. Поэтому очень важно, что в проекте Основ уголовно-процессуального законодательства имеется новая статья о свидетельском иммунитете»[14].

Вопрос о круге близких родственников, на которых необходимо распространить свидетельский иммунитет, носит дискуссионный характер.

Так, Н. Громов, В. Конев, В. Николайченко считают, что круг субъектов свидетельского иммунитета должен быть определен таким образом, чтобы право, предоставляемое свидетелю, не превратилось в формальный отказ от свидетельства и в то же время не наносило ущерб лицам, связанным семейными отношениями[15].

По мнению Л.М. Карнеевой и И. Кертэс, только при допросе близких родственников «возникают нравственные проблемы, разрешению которых служит свидетельский иммунитет, ... распространение свидетельского иммунитета на неоправданно широкий круг лиц (на бывших сожителей, их родственников и т.п.) не только осложняет установление истины по делу, но и неправильно по существу»[16].

В. Николюк и В. Кальницкий полагают, что «в тех ситуациях, когда следователь или судья убеждены, что отношения между людьми, длительное время проживающими в незарегистрированном браке, могут именоваться супружескими, они вправе разъяснить таким лицам положения ст. 51 Конституции»[17].

В. Махов полагает, что в УПК РФ «целесообразно иметь положения, аналогичные тем, которые содержатся в УПК ФРГ: о том, что право отказа от дачи свидетельских показаний имеют: 1) обрученный с обвиняемым; 2) супруг обвиняемого, если даже брак больше не существует; 3) тот, кто находится с обвиняемым в родственных отношениях по прямой линии...»[18].

По мнению И.В. Смольковой, «кроме близких родственников свидетельский иммунитет следует распространить и на особо близких лиц, для которых дача свидетельских показаний может носить характер нравственной драмы (жених и невеста; лица, состоящие в фактических брачных отношениях; лица, ранее состоявшие в браке)»[19].

В УПК РФ закреплено конституционное правило отказаться от свидетельства против своего супруга (своей супруги) и других близких родственников (п. 1 ч. 4 ст. 56). П. 4 ст. 5 УПК РФ определяет круг близких родственников, обладающих правом свидетельского иммунитета, – это супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки.

Наряду с понятием близкие родственники УПК РФ дает определение близких лиц  и родственников. Родственниками именуются все лица, за исключением близких родственников, состоящие в родстве (п. 37 ст. 5). К близким лицам относятся лица, состоящие в свойстве со свидетелем, а также лица, жизнь, здоровье и благополучие которых дороги свидетелю в силу сложившихся личных отношений (п. 3 ст. 5).

По мнению В.Г. Даева, в силу сложившихся нравственно-бытовых отношений, в круг близких родственников следовало бы включить родителей супругов и соответственно наделить их свидетельским иммунитетом[20].

С.А. Саушкин и С.П. Гришина полагают, что близкие лица иногда более дороги для свидетеля, нежели те лица, которые являются близкими «по крови», поэтому свидетелю должно быть предоставлено право не свидетельствовать не только против близких родственников, но и близких лиц[21].

Полагаю, следует согласиться с изложенными мнениями, поскольку законодатель в п. 3 ст. 5 УПК РФ в определении понятия «близкие лица» подчеркивает особенность отношений между ними и свидетелем, это такие лица, жизнь, здоровье и благополучие которых дороги свидетелю в силу сложившихся личных отношений.

Право отказаться свидетельствовать против своего супруга и других близких родственников необходимо распространить на родственников и близких лиц свидетеля и дополнить п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ после слов «… настоящего Кодекса», словами «а также родственников, круг которых определен пунктом 37 статьи 5 настоящего Кодекса и близких лиц, круг которых определен пунктом 3 статьи 5 настоящего Кодекса».

Остается нерешенным вопрос в УПК РФ о наделении свидетельским иммунитетом законных представителей. Так, В. Панкратов отмечал, что для решения проблемы свидетельского иммунитета и в первую очередь интересов законных представителей необходимо последних наделить правом не давать показания об обстоятельствах, ставящих их и представляемое лицо в опасность изобличения в совершении преступления[22]. 

Согласно п. 12 ст. 5 УПК РФ законными представителями признаются родители, усыновители, опекуны или попечители несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого либо потерпевшего, представители учреждений или организаций, на попечении которых находится несовершеннолетний подозреваемый, обвиняемый либо потерпевший, органы опеки и попечительства. В статьях 426 и 428 УПК РФ, регулирующих участие законного представителя в ходе досудебного производства и в судебном заседании, в перечне прав отсутствует право не свидетельствовать против представляемого лица. Думается, что для многих несовершеннолетних, находящихся под опекой и попечительством, их опекуны и попечители заменяют, если не родителей, то близких людей. Между ними возникают доверительные отношения. Следовательно, необходимо наделить относительным свидетельским иммунитетом опекунов, попечителей и представителей учреждений или организаций, на попечении которых находится несовершеннолетний подозреваемый, обвиняемый.

Полагаю, следует внести дополнения  в ч. 2 ст. 426 и ч. 1 ст. 428 УПК РФ, изложив их в следующей редакции: «Законные представители вправе отказаться свидетельствовать против представляемого лица».

Наделить свидетельским иммунитетом законных представителей несовершеннолетних подозреваемых, обвиняемых, подсудимых и дополнить ч. 2 ст. 426 и ч. 1 ст. 428 пунктом 1 в следующей редакции: «Законные представители вправе отказаться свидетельствовать против представляемого лица».

[1] Даев, В.Г. Иммунитеты в уголовно-процессуальной деятельности / В.Г. Даев // Известия вузов: Правоведение. – 1992. – № 3. – С. 48; Кипнис, Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве / Н.М. Кипнис. – М.: Юристъ, 1996. – С. 32; Никитин, С.Ю. Свидетельский иммунитет в российском уголовном процессе: Автореф. дис. … канд. юрид. наук / С.Ю. Никитин. – Челябинск, 2005. – С. 8, 15-16.

[2] Агаев, Ф. А. Иммунитеты в российском уголовном процессе / Ф. А. Агаев, В. Н. Галузо. – М.: ТЕИС, 1998. – С. 96; Карнеева, Л.М. Проблемы свидетельского иммунитета / Л.М. Карнеева, И. Кертэс // Советское государство и право. – 1989. – № 6. – С. 57; Россинский, С.Б. Уголовный процесс России: Курс лекций / С.Б. Россинский. – М.: Эксмо, 2007. – С.126-127.

[3] Смолькова, И.В. Проблемы охраняемой законом тайны в уголовном процессе / И.В. Смолькова. – М.: Луч, 1999. – С. 123.

[4] Кони, А.Ф. Нравственные начала в уголовном процессе / А.Ф. Кони // Собр. соч. в 8-ми т. – Т. 4. – М.: Юрид. лит., 1967. – С. 52.

[5] Бентам, И. О судебных доказательствах. Трактат / И. Бентам. – Киев: Тип. М.П. Фрица, 1876. – С. 264.

[6] Хрестоматия по истории государства и права России: Учебное пособие / Сост. Ю.П. Титов. – М.: Проспект, ТК Велби, 2002. – С. 160-161.

[7] Викторский, С.И. Русский уголовный процесс: Учебное пособие / С.И. Викторский. – М.: Юридическое бюро «ГОРОДЕЦ», 1997. – С. 223.

[8] Скопинский, А.В. Свидетели по уголовным делам. Пособие для практиков / А.В. Скопинский. – М.: Тип. П.П. Рябушинского, 1911. – С. 38.

[10] Люблинский, П.И. О доказательствах в уголовном суде. Практический комментарий к главе 4 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР / П.И. Люблинский. – М.: «Право и жизнь», 1924. – С. 34.

[11] Полянский, Н.Н. Доказательства в иностранном уголовном процессе / Н.Н. Полянский. – М.: Юрид. изд-во МЮ СССР, 1946. – С. 93.

[12] Порубов, Н.И. Допрос в советском уголовном судопроизводстве / Н.И. Порубов. – Минск: «Вышэйшая школа», 1973. – С. 158.

[13] Кокорев, Л.Д. Участники правосудия по уголовным делам / Л.Д. Кокорев. – Воронеж: Изд-во Воронеж. ун-та, 1971. – С. 124-129; Смыслов, В.И. Свидетель в советском уголовном процессе: Учебное пособие / В.И. Смыслов. – М.: Высшая школа, 1973. – С. 26-29.

[18] Махов, В. Свидетель – не подозреваемый / В. Махов // Законность. – 2001. – № 1. – С. 47.

[20] Даев, В.Г. Материально-правовые и процессуальные проблемы свидетельского иммунитета в уголовном судопроизводстве / В.Г. Даев // Уголовно-правовые проблемы борьбы с преступностью. Сб. научн. тр. – Калининград: Калининград. ун-т, 1995. – С. 77.

[21] Саушкин, С.А. Правовое обеспечение свидетельского иммунитета: современное состояние и вопросы развития / С.А. Саушкин, Е.П. Гришина // Адвокатская практика. – 2002. – № 5. – С.29.

[22] Панкратов, В. О свидетельском иммунитете законных представителей / В. Панкратов // Советская юстиция. – 1993. – № 7. – С. 25.