Отзыв о проекте Федерального закона о внесении в УК РФ дополнений и изменений, касающихся уголовной ответственности за мошенничество

 

Содержание законопроекта

Авторы проекта предлагают при сохранении ст. 159 УК в ее нынешней редакции (с новым квалифицирующим признаком «в отношении жилища» и некоторым изменением санкций, не связанных с лишением свободы) дополнить УК статьями 159.1 – 159.5, предусматривающими ответственность также за мошенничество, но специализированное сферой экономической деятельности, в которой оно совершается, и (или) способом совершения преступления, а также особым предметом посягательства. При этом квалифицирующие признаки данных преступлений будут соответствовать тем же признакам общего состава мошенничества и, главное, санкции за выполнение основного и квалифицированного составов всех видов мошенничества, как общего, так и специальных, предполагаются разработчиками тождественными.

Таблица 1.

Статьи УК	Описание в законопроекте основных состава видов мошенничества (части первые статей)
159. Мошенничество	Мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием
1591. Мошенничество в сфере кредитования	Мошенничество в сфере кредитования, то есть получение заемщиком денежных средств путем представления банку или иному кредитору заведомо ложных или недостоверных сведений без намерения исполнения обязательств по договору
1592. Мошенничество при получении денежных выплат	Мошенничество при получении денежных выплат, то есть получение лицом пособий, предусмотренных законом компенсаций, социальных, страховых и иных денежных выплат на основании чужих личных или иных документов и (или) путем представления в органы исполнительной власти, учреждения или организации, уполномоченные принимать решения о производстве выплат, заведомо ложной информации о наличии обстоятельств, наступление которых согласно закону, иному правовому нормативному акту и (или) договору является условием для получения соответствующих выплат, а равно путем умолчания о прекращении оснований для получения указанных выплат
1593. Мошенничества с платежными картами	Хищение чужого имущества, совершенное с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем введения в заблуждение уполномоченного работника кредитной, торговой или сервисной организации
1594. Мошенничество при осуществлении инвестиционной деятельности	Мошенничество при осуществлении инвестиционной деятельности, то есть хищение чужого имущества, права на имущество путём злоупотребления доверием субъектов инвестиционной деятельности, принимающих решения о вложении собственных, заемных либо привлеченных имущественных прав (в том числе в форме капитальных вложений) и интеллектуальных прав в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта, а равно путём сообщения субъектам инвестиционной деятельности ложных сведений либо заведомого сокрытия обстоятельств, сообщение о которых было обязательно
1595.  Мошенничество в сфере компьютерной информации	Мошенничество в сфере компьютерной информации, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем ввода, изменения, удаления, блокирования компьютерной информации либо иного вмешательства в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационных сетей, а равно путем доступа к компьютерной информации

 

Обоснование предложений о дополнении и изменении уголовного закона в соответствующей части приведено в Пояснительной записке к законопроекту. Текст записки в настоящем отзыве выделен полужирным начертанием и кавычками, его предваряет заголовок «Текст пояснительной записки».

1. Текст пояснительной записки

 «С развитием в стране экономических отношений, модернизацией банковского сектора, развитием отрасти страхования, инвестиционной деятельности, информационных и промышленных технологий и предоставлением новых видов услуг неизбежно появляются новые схемы, способы хищения чужого имущества или приобретения права на чужое имущество. Совершение таких преступлений в современных условиях требует со стороны государства адекватных уголовно-правовых мер воздействия, в то время как закрепленный в Уголовном кодексе Российской Федерации состав мошенничества не в полной мере учитывает особенности тех или иных экономических отношений, а также не позволяет обеспечить на должном уровне защиту интересов граждан, пострадавших от мошеннических действий».

 

Возражения

Как будет показано далее, данное утверждение правильно лишь в незначительной степени – по отношению к посягательствам на собственность, сопряженным с преодолением компьютерной защиты имущественных прав.

 

2. Текст пояснительной записки

«В целом законопроект направлен на дифференциацию различных видов мошенничества. Это в первую очередь обусловлено тем, что указанные преступления совершается в самых различных сферах общественных отношений, затрагивают интересы, как отдельных граждан, так и больших групп граждан и причиняют общественным отношениям существенный вред».

 

Возражения

Реализация проекта не направлена на дифференциацию уголовной ответственности. И вот почему.

Конечно, отрицать возможность дополнения уголовного законодательства специальными нормами об ответственности за то или иное преступление, в том числе мошенничество, нельзя. Однако когда уголовный закон дополняют нормами, предусматривающими ответственность за деяние, состав которого специализирован по сравнению с общим какими-либо признаками, например, дополнительным объектом (хищение с проникновением в жилище), объективной (изнасилование, соединенное с угрозой убийством) или субъективной сторон (убийство из корыстных побуждений), субъекта (получение взятки главой органа местного самоуправления), иными обстоятельствами, влияющими на степень общественной опасности деяния (убийство при превышении пределов необходимой обороны), то это действительно имеет целью соответствующим образом дифференцировать уголовную ответственность. Проще говоря, закон в этом случае предусматривает иное наказание, нежели предусмотрено в общей норме.

Нельзя исключить, что криминологические исследования могут выявить недостаточное предупредительное воздействие применения и угрозы применения нормы об ответственности за мошенничество к лицам, совершающим мошенничество, скажем, в страховой сфере. Такой вывод можно сделать, допустим, если при изучении дел и материалов будет установлено значительное число соответствующих посягательств, в том числе покушений, когда размер хищения, совершенного одним исполнителем, не достигает двухсот пятидесяти тысяч рублей. Думается, большая распространенность такого рода деяний может быть признана одним из оснований для того, чтобы предусмотреть такие случаи в качестве квалифицированного состава мошенничества. Например, дополнив часть 2 ст. 159 УК – указанные здесь деяния отнесены законодателем к категории средней тяжести, тогда как сейчас подобное мошенничество является преступлением небольшой тяжести.

Обратившись к уголовному законодательству Германии, увидим, что этот принцип положен в основу выделения в УК ФРГ специальных норм о мошенничестве. Так, ответственность за выполнение основного состава специального вида мошенничества - мошенничество при капиталовложении (§ 264а)[1] предусмотрена менее строгая, нежели за основной состав общего вида мошенничества (§ 263). За совершение мошенничества специального вида – лишение свободы на срок до трех лет, общего вида – до пяти лет лишения свободы. Также решен вопрос и при специализации состава злоупотребления при страховании (§ 265)[2]: данное деяние, в том числе в той части, которая охватывается мошенничеством[3] по первой части (основной состав преступления) влечет ответственность до трех лет лишения свободы, тогда как, повторю, за мошенничество общего вида (основной состав) – до пяти лет лишения свободы.

Вместе с тем, проектом подобная специализация составов с сопутствующей ей дифференциацией ответственности за мошенничество в зависимости от сферы экономической деятельности, в которой оно совершается, способа совершения преступления, особого предмета посягательства не предполагается.

 

3. Текст пояснительной записки

«Настоящий проект федерального закона подготовлен с учетом анализа действующего зарубежного уголовного законодательства, опыта развитых в экономическом и правовом отношении стран,…».

 

Возражения по поводу обоснования специализации нормы о мошенничестве ссылкой на зарубежное уголовное законодательство.

Прежде всего, необходимо отметить, что судить о действительном содержании зарубежной уголовно-правовой нормы только по тексту закона в его переводе на русский язык очень рискованно. И дело даже не в неточности перевода, а в том, что норма наполняется содержанием лишь с учетом ее понимания правоприменительными органами и национальной правовой наукой.

Достаточно указать на ту же статью нашего УК об ответственности за мошенничество: нет ни одного из признаков видового состава хищения (примечание 1 к ст. 158 УК), а также собственно состава преступления, предусмотренного ст. 159 УК, который не вызывал бы споры – и порой ожесточенные – о его толковании. Пленум принимает специально посвященное применению данной нормы постановление (а сколько всего было принято документов о квалификации хищений!), выпускаются обширные комментарии закона и судебной практики, публикуются монографии и статьи, защищаются диссертации. И вот представим себе иностранца, который, не ознакомившись с этим массивом судебных и научных источников, станет судить о содержании закона исключительно на основе восприятия двух-трех строк, из которых состоит текст соответствующего запрета. Правильность его воззрений относительно сути уголовно-правового запрета будет только кажущейся.

Есть опасения, что и авторы проекта попали в ту же ловушку, устроенную понятным казалось бы содержанием структуры блока норм об ответственности за мошенничество (раздел 22 УК ФРГ) и его элементов – отдельных статей Уголовного кодекса. На эту мысль наводит не только обычная для нас оглядка на опыт развитых в экономическом и правовом отношении стран близкой нам континентальной системы, но, главное, то, что перечень предлагаемых новелл, скорее всего, заимствован из уголовного законодательства ФРГ, которое, на самом деле, не может выступать в этом случае в качестве образца, поскольку вовсе не содержит общих и специальных норм об ответственности за мошенничество, что, руководствуясь исключительно опубликованным переводом УК ФРГ, понять, на самом деле, сложно.

Таблица 2.

Статьи УК ФРГ	Описание основных состава видов мошенничества (части первые статей)
§ 263   Мошенничество	(1)Кто, намереваясь получить для себя или третьего лица противоправную имущественную выгоду, причиняет вред имуществу другого лица тем, что вводит в заблуждение или поддерживает это заблуждение, утверждая заведомо ложные факты или искажая, или скрывая подлинные факты, наказывается лишением свободы на срок до пяти лет или денежным штрафом
§ 263а   Компьютерное мошенничество	(1) Кто действует с целью получения для себя или третьего лица противоправной имущественной выгоды и этим наносит вред имуществу другого лица тем, что он воздействует на результат обработки данных ЭВМ, составляя неправильные программы, используя неправильные или неполные данные, неправомочно применяя данные или влияя на такой процесс каким-либо иным неправомочным воздействием, наказывается лишением свободы до пяти лет или штрафом
§ 264   Получение субсидий мошенническим путем	(1)Лишением свободы на срок до пяти лет или денежным штрафом наказывается тот, кто 1. дает неправильные или неполные данные о фактах, важных для получения субсидий для себя или другого лица, выгодных для себя или другого лица, ответственному за предоставление субсидий органу или учреждению, включенному в процесс предоставления субсидий, или лицу, предоставляющему субсидию, 2. несмотря на ограничение применения использует предмет или денежные выплаты, использование которых ограничено правовыми предписаниями или лицом, предоставляющим субсидию, относительно данной субсидии, 3. вопреки правовым предписаниям оставляет в неведении лицо, предоставляющее субсидию, о значимых для выдачи субсидий фактах, 4. использует в субвенционном процессе полученное путем сообщения неправильных или неполных данных свидетельство о праве на предоставление субсидии или о важных субвенционных фактах.
§ 264а   Мошенничество при капиталовложении	(1) Кто в связи с 1. продажей ценных бумаг, преимущественным правом акционера на приобретение новых акций или доли, которая должна быть получена от участия в деятельности предприятия, или 2. предложением о повышении вклада в долю дает большому кругу лиц неправильные данные о выгоде вложений или замалчивает о невыгодных фактах вложения в проспектах или представлениях или обзорах об имущественном положении в отношении обстоятельств, значимых для решения о таком приобретении или вложении, наказывается лишением свободы на срок до трех лет или денежным штрафом.
§ 265   Злоупотребление при страховании	(1) Кто вещь, застрахованную от гибели, повреждения, нанесения ущерба ее пригодности, утраты или кражи, повреждает, наносит ущерб ее пригодности, укрывает или передает ее другому лицу, чтобы получить для себя или третьего лица выгоду из ее страхования, наказывается лишением свободы на срок до трех лет или денежным штрафом, если деяние не подлежит наказанию согласно § 263.
§ 265b   Мошенничество при кредитовании	(1)Кто предприятию или фирме в связи с заявлением о предоставлении кредита, оставлении его без изменения или изменении условий кредита предприятию или фирме или не существующему предприятию или не существующей фирме 1. о хозяйственных отношениях a) предоставляет неверные или неполные документы, особенно балансы, расчеты прибыли и убытков, баланс имущественного состояния или заключения или b) подает в письменном виде неправильные и неполные данные, которые являются выгодными для лица, берущего кредит, или значимыми для принятия решения по такому заявлению, или 2. не сообщает при подаче документов об изложенных в документации или данных о таких ухудшениях хозяйственных отношений, которые являются значимыми для принятия решения по заявлению, наказывается лишением свободы на срок до трех лет или денежным штрафом.

 

Итак, в чем же смыл наличия в законодательстве Германии стольких норм об ответственности за мошенничество? Этот вопрос был адресован ведущим российским исследователям уголовного права ФРГ, в том числе

Альфреду Эрнестовичу Жалинскому, заведующему кафедрой ВШЭ, автору книги «Современное немецкое уголовное право» (М., 2006),

Ивану Анатольевичу Клепицкому, профессору МГЮА им. О.Е. Кутафина, докторская диссертация которого и монография «Система хозяйственных преступлений» посвящены в том числе сравнительно-правовому анализу законодательства России и Германии об ответственности за экономические преступления,

Анне Валерьевне Серебренниковой, профессору юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, защитившей докторскую диссертацию «Уголовно-правовое обеспечение конституционных прав и свобод человека и гражданина по законодательству Российской Федерации и Германии».

Профессор Жалинский А.Э., увы, серьезно болен и не смог принять участие в дискуссии. Другие же профессора любезно согласились пояснить, за что именно установлена уголовная ответственность в УК ФРГ наряду с мошенничеством.

Норму об ответственности за компьютерное мошенничество мы обсудим далее, что же касается иных норм из числа приведенных в таблице 2, то их характеристика содержится в подготовленном проф. Клепицким И.А. комментарии, извлечения из которого считаю нужным воспроизвести подробно (комментарий криминалиста, а также проф. Серебренниковой А.В. выделены меньшим межстрочным интервалом)[4].

 

Комментарий § 264. Мошенничество с материальной помощью (Subventionsbetrug, результат длительной эволюции)

По существу норма специальная по отношению к мошенничеству. Она призвана внести определенность в решение вопроса о том, когда ложь при выпрашивании подарков и иной материальной помощи может считаться наказуемым деянием. Например, нищие собирают милостыню, говорят, что не ели три дня. На самом деле вчера поели. Или любовница выпрашивает деньги на аборт (что, кстати, запрещено в Германии), хотя не беременна. Девушка познакомилась в Интернете с парнем (или с пятью парнями), выпрашивает денежки для решения якобы возникших у нее проблем. Или жиголо живет на содержании, ложно уверяя о любви, которой на самом деле не испытывает (что вытекает из его писем, которые отнесла в полицию его настоящая любовница, с которой он поссорился).

Можно ли это считать мошенничеством?  Ведь человек сам осознает, что деньги давать не обязан, что отдает их безвозмездно и соглашается понести этот убыток из альтруизма или из какой-то личной заинтересованности (напр., чтобы сохранить ценные для него отношения с действительным или потенциальным любовником). По сути нет тут никакого обмана относительно значимых фактов, влекущих обязанность передать деньги. Три дня не кушал нищий или два дня – это не имеет существенного значения, не создает причинно-следственную цепочку обман-заблуждение-ущерб. Поэтому выспрашивание милостыни в практике еще в стародавние времена не было признано мошенничеством. За исключением случаев, когда лицо, выпрашивающее помощь, обманывает относительно фактов, имеющих существенное значение. Это, очевидно, имеет место в случаях, когда обманутое лицо распоряжается чужим имуществом (государственным, муниципальным, имуществом специализированных фондов или благотворительных организаций). Но и в том случае, когда лицо оказывает помощь за свой счет, обман относительно важных, значимых (оценочный признак) фактов по абз. 1  § 264 наказуем. Абз. 2 наказывает нецелевое использование субсидий. Абз. 3 наказывает бездействие (сокрытие значимых фактов в нарушение правовой обязанности). Абз. 4 наказывает использование подложных документов при получении материальной помощи.

 

Далее проф. Клепицкий И.А. приводит пример получения российской молодой семьей субсидии по программе субсидирования жилья для молодых семей, которая предусматривала, что условием получения субсидии является наличие денег на покупку квартиры (субсидировалась только часть суммы) либо доход членов семьи не менее определенной суммы (чтобы можно было оплатить в кредит сравнительно безболезненно). Семья право на субсидию не имела, т.к. не хватало 10 тысяч. рублей месячного дохода. Тем не менее, супруга представила подложную справку о доходах, завысив доход. В результате они  получили субсидию, взяли кредит и купили квартиру. Долг по кредиту выплачивали. Подложная справка была выявлена, возбуждено дело по ч. 4 ст. 159.

Криминалист выражает сомнение в том, что содеянное охватывается составом мошенничества. Однако состав этого преступления здесь, как представляется, налицо, если речь идет о предоставлении государством субсидий на безвозвратной и безвозмездной основе молодым семьям: лицо, не имеющее права на такую помощь, путем обмана завладело соответствующей суммой. Другое дело, если материальная помощь предусмотрена как возвратная – тогда, действительно, состава хищения в форме мошенничества нет, если, конечно, получившее путем обмана субсидию лицо собиралось эти средства государству вернуть. Однако последние случаи содержащейся в проекте статьей 159.2 УК охватить не предполагается, так как ответственность этой нормой предусмотрена за мошенничество, которое согласно ст. 159 УК проекта продолжает оставаться формой хищения (признаки хищения, включая признаки безвозмездного и причинившего ущерб собственнику изъятия имущества, содержатся в примечании к ст. 158 УК).

А вот пояснения относительно этого параграфа проф. Серебренниковой А.В.

Параграфом 264 УК ФРГ дополнен не для конкретизации общей нормы, а в связи с ведущейся к тому времени длительной дискуссией о том, охватывает ли § 263 случаи мошенничества, совершенного при обманном завладении государственным имуществом под видом субсидий и т.п.

§ 264 был призван эту дискуссию завершить и, как следует из Комментария немецких ученых, § 263 и § 264 охраняют несовпадающие правовые блага (примерно то, что мы называем охраняемым объектом), которые можно условно определить как индивидуальные (§ 263) и находящиеся в сфере экономической деятельности (§ 264.1) 

 

Данная норма - § 264 УК ФРГ – представляет для нас особую сложность, поскольку в данном разделе это единственная норма о мошенничестве, санкция которой (основной состав) совпадает с санкцией общей нормы о мошенничестве (§ 263, также основной состав). Однако из приведенных пояснений двух авторитетных криминалистов-германоведов следует, что введена она именно для устранения правовой лакуны, существовавшей, по мнению немецких юристов.

Что же касается обманного получения безвозвратных субсидий нашими гражданами, то эти деяния безусловно содержат состав мошенничества, предусмотренного ст. 159 УК, что подтверждается и практикой Верховного Суда[5]. То есть никакого пробела в уголовном законе, который предполагалось бы устранить содержащейся в проекте ст. 159.2, у нас нет.

 

Комментарий § 265. Злоупотребление при страховании (Versicherungsmißbrauch, без серьезных изменений с 1871 г.)

Это усеченный состав. Момент окончания преступления вынесен на стадию приготовления ввиду особой опасности посягательства. Приготовление по германскому праву ненаказуемо, вот и предусмотрели этот параграф. Применяется при отсутствии признаков мошенничества. Если имеет место покушение на мошенничество (обращается за страховым возмещением) или оконченное мошенничество – применяется норма о мошенничестве.

Пример – хозяин поджог свой ресторан с целью получения страховки. Работники не пострадали. Факт поджога установлен расследованием, поэтому он не обращается за страховым возмещением. У нас это приготовление к мошенничеству. У немцев -  § 265.

 

Таким образом, данная норма не может быть приведена в качестве обоснования разработчиками обсуждаемого проекта предложений о дополнении нашего Уголовного кодекса статьей 159.2 – в уголовном праве Германии она не рассматривается как разновидность мошенничества.

 

§ 265b. Кредитный обман (Kreditbetrug, введена Первым законом о борьбе с хозяйственной преступностью в 1976 г.)

Применяется при отсутствии признаков мошенничества. Состав формальный. Наказывается любой обман относительно фактов, связанных с действительным или мнимым осуществлением предпринимательской деятельности (предпринимателем[6] или организацией) с целью получения кредита. Кредит понимается широко как любое обязательство, на основании которого возникает обязанность должника уплатить деньги.

Статья очень эффективная, реально помогает борьбе с неплатежами, работе рынка, утверждая доверие между коммерсантами. Просто подарок для бизнеса. У нас эта норма (ст. 165 УК) убита тем, что состав материальный, вина поэтому непонятно какая (если умысел прямой, это уже мошенничество. Получается, что умысел косвенный. А грань между косвенным умыслом и неосторожностью весьма туманна). И тем, что игнорируется коммерческий кредит. Охранять нужно любой кредит, а не только интересы банкиров. Умысел должен быть прямой, а состав формальный.

 

И в этом случае, как мы видим, данная норма не может быть приведена в качестве обоснования разработчиками обсуждаемого проекта предложений о дополнении нашего Уголовного кодекса статьей 159.1 – в уголовном праве Германии она не рассматривается как разновидность мошенничества.

 

§ 266b. Злоупотребление с чековыми книжками и кредитными картами (Mißbrauch von Scheck- und Kreditkarten, введена Вторым законом о борьбе с хозяйственной преступностью в 1986 г.)

Ответственность предусмотрена за злоупотребления возможностями, связанными с держанием чековой книжки или кредитной карты, т.е. по существу за неправомерное (в нарушение договора банка с клиентом) превышение расходов и кредита по банковскому счету (выдача необеспеченного чека, незаконный овердрафт). Ущерб причиняется эмитенту (т.е. банку), поскольку он вынужден оплачивать чеки и производить платежи по карте за свой счет. Статья в наше время не очень актуальная. По мере развития электронных платежей чеки канули в историю. Что касается овердрафта – банки охотно предоставляют эту услугу, взимая за нее, как правило, огромную плату. А при достижении определенного предела – просто блокируют карту и принимают меры ко взысканию кредита в порядке гражданского судопроизводства.

 

Итак, и эта норма не становится фундаментом для тех утверждений, что зарубежное законодательство является образцом, которому авторы проекта предлагают следовать и нашему законодателю.

Что же остается помимо компьютерного мошенничества? А остается весьма сложный для понимания § 264а. Вот что пишет о нем проф. Клепицкий И.А.

§ 264а. Мошенничество при капиталовложении (Kapitalanlagebetrug введена Вторым законом о борьбе с хозяйственной преступностью в 1986г.)

Дополняет § 263, отчасти конкурируя с ним, отчасти восполняя пробел. Эта норма дополняется, в свою очередь, специальными нормами (уголовно-правовыми и административно-правовыми) о манипулировании рынком и использовании инсайдерской информации в германском Законе о ценных бумагах, принятом во исполнение директив ЕС. Состав формальный. Наказывается любой обман в сведениях, распространенных публично,  влияющий на курс ценных бумаг, связанный с совершением любых сделок на рынке ценных бумаг. Корыстная цель презюмируется. Рынок ценных бумаг – особая территория со своими особенностями, закономерностями и правилами. Допустим, скупили ценные бумаги по дешевке, накачали цену путем манипуляций. Продали. Выгода налицо. Но как посчитать ущерб? Ведь курс ценных бумаг меняется постоянно в результате объективных и субъективных факторов… Даже после продажи курс может какое-то время расти. «Потерпевший» сам виноват, что продал бумаги не вовремя. Или нет? На какой момент нужно считать ущерб? В момент продажи и наживы ущерба вообще нет, т.к. бумаги продаются по курсу (собственно, курс определяется ценой их продажи и покупки). Потерпевший их продал в убыток, а через пару месяцев курс снова вырос. Огромные деньги можно заработать на ничтожных колебания курса в пределах нескольких пунктов (скальпинг, маржинальная торговля с «плечем»). При таких условиях методики однозначного подсчета размера ущерба в принципе невозможны. Это скорее для гражданского процесса задача с его состязательностью безграничной, чем для уголовного. Традиционная норма о мошенничестве не годится для рынка ценных бумаг. Там важны правила игры и уголовная ответственность должна наступать за серьезное и опасное нарушение этих правил. У нас подобные нормы казуистично и бессистемно изложены в ст. 185-185.6.

 

Кроме того, повторю, - и это особенно важно с учетом предлагаемых авторами рецензируемого законопроекта решений! - в конкурирующей части данная норма УК ФРГ является действительно специальной по отношению к общей норме о мошенничестве (§ 263), поскольку предусматривает иное наказание.

 

4. Текст пояснительной записки

 «В статье 159 УК РФ в редакции проекта предлагается сохранить общий состав мошенничества – хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием.

Как свидетельствует правоприменительная практика, данная норма не предполагает возможности привлечения к ответственности лиц, совершающих правомерные гражданско-правовые сделки. Статья 159 УК РФ предусматривает ответственность лишь за такое деяние, которое совершается с умыслом и направлено на хищение имущества, т.е. совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества (примечания к статье 158 УК РФ), или на приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. Из этого, в частности, следует, что привлечение к уголовной ответственности за мошенничество, совершенное под прикрытием правомерной гражданско-правовой сделки, возможно лишь в случае, если будет доказано, что, заключая такую сделку, лицо действовало умышленно, преследуя цель хищения имущества или приобретения права на чужое имущество (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 29 января 2009 г. № 61-О-О)».

 

Возражения

Приведенные здесь авторами проекта высказывания не очень понятны. В во всяком случае в контексте обоснования рецензируемых новелл.

Более того, выделенные подчеркиванием фразы создают странное впечатление, будто целью реализации проекта разработчики ставят криминализацию совершения правомерных гражданско-правовых сделок. Но, видимо, это всего лишь редакционная неточность.

 

5. Далее в пояснительной записке приводится краткое описание предлагаемых – дополнительных - норм об ответственности за мошенничество, говорится об относительной распространенности соответствующих деяний, однако не приводится сколько-нибудь основательного довода в пользу подобного подхода.

Текст пояснительной записки

«В настоящем законопроекте речь не идет о криминализации специальных видов мошенничества, поскольку действующая редакция статьи 159 УК РФ охватывает все случаи хищения чужого имущества или приобретения права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием».

 

Возражения

Данное – вполне верное! – утверждение исключает и возможное обоснование специализации нормы о мошенничестве ссылкой на пробельность (неопределенность) регулирования уголовно-правовой борьбы с посягательствами на собственность. И вот как раз тем, что общая норма об ответственности за мошенничество (ст. 159 УК) в ее нынешней редакции охватывает все из указанных в новых статьях проекта случаи обманного либо путем злоупотребления доверием завладения чужим имуществом либо правом на него, наше законодательство отличается, скажем, от того же немецкого, где ряд норм о мошенничестве дополняет друг друга, не находясь в соотношении общая-специальная.

 

6. Единственным обоснованием воплощенных в проект идей стали утверждения достаточно общего свойства, которые нельзя признать достоверными ни с научной, ни с практической точки зрения.

 «…по нашему мнению, конкретизация в Уголовном кодексе Российской Федерации составов мошенничества в зависимости от сферы правоотношений, в которой они совершаются, снизит число ошибок и злоупотреблений во время возбуждения уголовных дел о мошенничестве, будет способствовать повышению качества работы по выявлению и расследованию таких преступлений, правильной квалификации содеянного органами предварительного расследования и судом, более четкому отграничению уголовно наказуемых деяний от гражданско-правовых отношений».

 

Однако из анализа приведенного выше текста предлагаемых норм, на наш взгляд, не следует, что реализация соответствующих предложений может привести к решения заявленных разработчиками задач.

Что касается исключения ошибок и злоупотреблений при возбуждении уголовных дел о мошенничестве, то цель, конечно, благая, поскольку смысл «заказных», рейдерских уголовных дел в том зачастую и состоит, чтобы уголовное дело возбудить, изъять документы, заключить под стражу конкурентов, затянуть расследование, тогда как в суд дело направлять уже не обязательно.

Но из чего следует, что реализация предложений авторов проекта поставит более надежный заслон от рейдеров? Полагаем, что, наоборот, в воде, изрядно замутненной чрезвычайно сложными дефинициями, содержащимися в проекте, рейдерам станет несравненно проще ловить свою рыбку. Но не для этого же мы собираемся изменять уголовный закон?

Относительно же цели снижения числа ошибок при применении уголовного закона достаточно обратиться к предлагаемой редакции новых норм, чтобы спрогнозировать: используемые здесь, сложные для понимания, толкования и применения категории не снизят, а увеличат - и, совершенно ясно, существенно увеличат! - количество неправильных решений о возбуждении уголовного дела, предъявлении обвинения, осуждении либо оправдании лица.

А сколько возникнет процессуальных проблем при неточном изложении обвинения, неверном применении критериев для разграничения действия шести ! норм о мошенничестве! Можно ли будет в этом случае применять ст. 237 и 252 УПК? Или путаница в весьма замысловатом обвинении приведет к неизбежному оправданию? Над этими загадками еще предстоит поломать головы ученым-процессуалистам.

Уверения же авторов проекта в том, что предлагаемые нововведения помогут более четко отграничить уголовно наказуемые деяния от гражданско-правовых отношений несут в себе уже методологический порок, поскольку основаны на неосновательном смешении уголовно-правовой проблематики с вопросами судейского усмотрения в части оценки доказательств по критерию их достаточности для разрешения уголовного дела по своему внутреннему убеждению, основанному опять же на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств (ст. 17 и 88 УПК).

Прежде всего, следует заметить, что наличие между потерпевшим от мошенничества и посягателем гражданско-правовых отношений вовсе не исключает уголовной ответственности последнего. Напротив, между этими лицами всегда возникают гражданско-правовые отношения (во всяком случае при совершении оконченного мошенничества), состоящие в возложении фактом совершения хищения (гражданско-правового деликта) на посягателя обязанности возместить причиненный им потерпевшему имущественный вред (эти отношения регулируются главой 59 ГК «Обязательства вследствие причинения вреда»).

Но главное, однако, в том, что отграничивает мошенничество как форму хищения от только лишь неисполнения обязательств по договору (когда уголовная ответственность если и наступает, то не по ст. 159 УК) критерий, правильно определяемый в теории и практике, как направленность умысла. И этот критерий назван в высококачественном Постановлении Пленума Верховного Суда  от 27.12.2007 № 51, в пункте 5:

«В случаях, когда лицо получает чужое имущество или приобретает право на него, не намереваясь при этом исполнять обязательства, связанные с условиями передачи ему указанного имущества или права, в результате чего потерпевшему причиняется материальный ущерб, содеянное следует квалифицировать как мошенничество, если умысел, направленный на хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество, возник у лица до получения чужого имущества или права на него».

 

А далее как раз методологически точно разграничивая уголовно-правовую и доказательственную проблематику, Пленум в пунктах 5 и 20 Постановления разъясняет:

«Направленность умысла в каждом подобном случае должна определяться судом исходя из конкретных обстоятельств дела, например таких, как наличие у лица реальной возможности возвратить имущество его собственнику, совершение им попыток путем подлога или другим способом скрыть свои действия» (пункт 20). «О наличии умысла, направленного на хищение, могут свидетельствовать, в частности, заведомое отсутствие у лица реальной финансовой возможности исполнить обязательство или необходимой лицензии на осуществление деятельности, направленной на исполнение его обязательств по договору, использование лицом фиктивных уставных документов или фальшивых гарантийных писем, сокрытие информации о наличии задолженностей и залогов имущества, создание лжепредприятий, выступающих в качестве одной из сторон в сделке. Судам следует учитывать, что указанные обстоятельства сами по себе не могут предрешать выводы суда о виновности лица в совершении мошенничества. В каждом конкретном случае необходимо с учетом всех обстоятельств дела установить, что лицо заведомо не намеревалось исполнять свои обязательства» (пункт 5).

 

Таким образом, реализация предлагаемых в проекте дополнений уголовного закона не может помочь и не поможет решению задачи уменьшения числа злоупотреблений при привлечении к уголовной ответственности за мошенничество и не снизит число квалификационных ошибок, в том числе связанных с разграничением мошенничества и неисполнения договорных обязательств, не содержащего признаки хищения.

Попутно отметим, что предлагаемое в ст. 159¹ проекта описание признаков деяния как получение заемщиком денежных средств путем представления банку или иному кредитору заведомо ложных или недостоверных сведений без намерения исполнения обязательств по договору менее точно, нежели определение этого случая в процитированном пункте 5 Постановления Пленума. В предлагаемой разработчиками проекта формулировке норма охватит и те случаи, когда лицо, получая кредит, ложно уверяет кредитора в своевременном исполнении обязательств, однако не собирается их исполнять (в части своевременности либо в целом), вместе с тем не желая и причинять кредитору реальный ущерб. Иными словами, когда лицо, к примеру, надлежаще обеспечивает исполнение договорных обязательств из стоимости принадлежащего должнику имущества, ставшего предметом залога[7].

 

7. Единственно, в чем можно отчасти поддержать авторов проекта, так это в предложении дополнить уголовное законодательство нормой об ответственности за мошенничество, совершенное, в терминологии разработчиков, путем вмешательства в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационных сетей (ст. 159.5 проекта).

Дело в том, что, строго говоря, хищение имущества в виде денежных средств, находящихся на счете (приобретения права на имущество), путем «взлома» защиты охраняемой компьютерной информации не должно расцениваться как мошенничество ввиду отсутствия физических лиц, введенных посягателем в заблуждение. На этот критерий – наличие обманутого физического лица при мошенничестве и его отсутствие при краже – указал Пленум Верховного Суда в пункте 13 Постановления от 27.12.2007 № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»:

«Не образует состава мошенничества хищение чужих денежных средств путем использования заранее похищенной или поддельной кредитной (расчетной) карты, если выдача наличных денежных средств осуществляется посредством банкомата без участия уполномоченного работника кредитной организации. В этом случае содеянное следует квалифицировать по соответствующей части статьи 158 УК РФ. Хищение чужих денежных средств, находящихся на счетах в банках, путем использования похищенной или поддельной кредитной либо расчетной карты следует квалифицировать как мошенничество только в тех случаях, когда лицо путем обмана или злоупотребления доверием ввело в заблуждение уполномоченного работника кредитной, торговой или сервисной организации (например, в случаях, когда, используя банковскую карту для оплаты товаров или услуг в торговом или сервисном центре, лицо ставит подпись в чеке на покупку вместо законного владельца карты либо предъявляет поддельный паспорт на его имя)».

 

Вместе с тем, приведенное разъяснение о квалификации в первом случае содеянного как кражи касается только изъятия из банкомата денег, которые отечественной уголовно-правовой доктриной отнесены к предмету хищения. Та же доктрина, подкрепленная ссылкой на ст. 159 и 163 УК, разделяющие предмет соответствующих преступлений на имущество и право на имущество, не признает возможным квалифицировать как кражу посягательство на имущество (см. ст. 128 ГК), не отвечающую признакам вещи.

С учетом этого Пленум столкнулся с дилеммой: квалифицировать хищение путем незаконного перечисления денежных средств со счета его владельца на счет посягателя либо иных лиц (по усмотрению посягателя) как кражу (имея в виду, что компьютер – не физическое лицо, а, так сказать, сейф со сложным механизмом охраны, как и банкомат) либо как мошенничество (учитывая, что в данном случае предметом посягательства стало имущество, не обладающее физической, вещной формой, которое еще только зачислено на счет, но не «превратилось» - а, может, и никогда не превратится! - в наличные денежные средства, то есть вещь). И Пленум выбрал второй вариант, разъяснив в пункте 12 названного постановления:

«Как мошенничество квалифицируется безвозмездное обращение лицом в свою пользу или в пользу других лиц денежных средств, находящихся на счетах в банках, совершенное с корыстной целью путем обмана или злоупотребления доверием (например, путем представления в банк поддельных платежных поручений, заключения кредитного договора под условием возврата кредита, которое лицо не намерено выполнять). …Исходя из этого с момента зачисления денег на банковский счет лица оно получает реальную возможность распоряжаться поступившими денежными средствами по своему усмотрению, например осуществлять расчеты от своего имени или от имени третьих лиц, не снимая денежных средств со счета, на который они были перечислены в результате мошенничества. В указанных случаях преступление следует считать оконченным с момента зачисления этих средств на счет лица, которое путем обмана или злоупотребления доверием изъяло денежные средства со счета их владельца, либо на счета других лиц, на которые похищенные средства поступили в результате преступных действий виновного. В случаях, когда указанные деяния сопряжены с неправомерным внедрением в чужую информационную систему или с иным неправомерным доступом к охраняемой законом компьютерной информации кредитных учреждений либо с созданием заведомо вредоносных программ для электронно-вычислительных машин, внесением изменений в существующие программы, использованием или распространением вредоносных программ для ЭВМ, содеянное подлежит квалификации по статье 159 УК РФ, а также, в зависимости от обстоятельств дела, по статьям 272 или 273 УК РФ, если в результате неправомерного доступа к компьютерной информации произошло уничтожение, блокирование, модификация либо копирование информации, нарушение работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети».

 

Наверное, можно было бы избрать и другой путь, предложив квалифицировать содеянное в данном случае как кражу, поскольку

а) если, игнорируя архаичную догматику, строго руководствоваться законом, то станем исходить из того, что в ст. 158 УК речь идет не только о вещах, но о всяком имуществе (стало быть, и о денежных средствах на счете, признаваемых объектом обязательственных прав, права на имущество и даже, отдельными цивилистами, квазивещами),

б) в пункте 13 Постановления, как сказано выше, Пленум указал на главный, общий для всех случаев критерий разграничения кражи и мошенничества, которому и стоило бы следовать: обмануть можно только человека, но не компьютер, не компьютерную защиту.

Впрочем, критиковать Пленум за следование иному подходу оснований не видим – Постановление от 27.12.2007 № 51 являет собой плод глубокого анализа научных взглядов и решений судов и подготовлено на очень высоком теоретическом уровне.

 

Стоит указать, что подобная дискуссия, по свидетельству проф. Клепицкого И.А., имела место и в иных странах, например, в Германии, что привело к тому же решению, только в законодательстве, когда такое посягательство на имущество названо мошенничеством:

§ 263а. Компьютерное мошенничество

(1) Кто действует с целью получения для себя или третьего лица противоправной имущественной выгоды и этим наносит вред имуществу другого лица тем, что он воздействует на результат обработки данных ЭВМ, составляя неправильные программы, используя неправильные или неполные данные, неправомочно применяя данные или влияя на такой процесс каким-либо иным неправомочным воздействием, наказывается лишением свободы до пяти лет или штрафом.

Важно, что санкция за компьютерное мошенничество по немецкому уголовному закону – та же, что и за обычное мошенничество. Таким образом, смыслом дополнения УК ФРГ данной нормой стала неурегулированность на тот момент уголовным законом ответственности за причинение имущественного вреда посредством преодоления компьютерной защиты. Клепицкий И.А. поддерживает такое решение немецкого законодателя.

Учитывая изложенное, признавать идею авторов проекта о дополнении УК ст. 159.5 «Мошенничество в сфере компьютерной информации» однозначно неверной, как это сделали некоторые криминалисты, ознакомившись с размещенной в Интернете информацией, оснований нет.

Другое дело, что

а) достаточным с учетом современных взглядов практики представляется регламентация ответственности за мошенничество, сопряженное с преодолением защиты компьютерной информации, действующей нормой о мошенничестве ст. 159 УК,

б) Пленум четко сориентировал суды в решении данного вопроса, дискуссия на этот счет для практики получила надлежащее завершение,

в) принятие нормы (ст. 159.5 УК) в столь трудной для восприятия следствием и судом редакции (вероятно, и упростить эту редакцию непросто, исходя из задач, поставленных перед разработчиками) неизбежно приведет к возникновению сложных проблем конкуренции ст. 159 и ст. 159.5 УК.

Главное же, что в случае, когда фактические обстоятельства не будут, по мнению правоприменителя, соответствовать составу преступления, предусмотренного ст. 159.5 УК, по-прежнему станет применяться старая норма как предусматривающая ответственность за общий состав мошенничества. Следовательно, обсуждаемая новелла не изменит границ круга деяний, охватываемых нормами об ответственности за мошенничество. А значит, и не будет достигнута цель авторов проекта (если такую цель они все-таки преследовали) сузить сферу уголовно-наказуемого мошенничества.

Во всех остальных случаях, соответствующих описанию признаков состава в предлагаемых авторами проекта статьях (159.2 – 159.4 УК), эти нормы не решают какого-либо вопроса квалификации мошенничества и не заполняют пробел регулирования – повторим, что эти деяния и сейчас охватываются общим составом мошенничества.

 

Заключение

Проведенный анализ законопроекта дает основание для поддержки выраженных в рецензируемом документе идей лишь в части дополнения уголовного закона нормой об ответственности за мошенничество, сопряженное с преодолением компьютерной защиты имущества (имущественных прав). Однако с учетом сложившейся судебной и следственной практики, направление которой определено соответствующими разъяснениями Пленума Верховного Суда, такое дополнение на сегодня видится хотя и не особенно вредным, но избыточным.

Что же касается иных содержащихся в законе специальных норм об ответственности за мошенничество, то каких-либо оснований для поддержки предложений о дополнении ими Уголовного кодекса, на наш взгляд, нет.

 

Коллектив авторов кафедры уголовного права и криминологии юридического факультета Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова