В настоящей статье автор, пытается проанализировать сущность протоколов следственных действий и судебного заседания в контексте ст. 83 УПК РФ. На основании анализа специальной литературы, сопоставления протоколов следственных действий и судебного заседания с другими видами доказательств автор приходит к выводу о том, что основным сущностным критерием появления данных сведений в уголовном деле является невербальный способ их формирования – обусловленный проведением соответствующих невербальных следственных или судебных действий. В этой связи в статье предлагается протоколы следственных действий и судебного заседания в контексте ст. 83 УПК РФ впредь именовать результатами невербальных следственных или судебных действий.

Опубликовано: Журнал «Законы России: опыт, анализ, практика». № 9, 2013 г. – С. 85-91.

СУЩНОСТЬ РЕЗУЛЬТАТОВ НЕВЕРБАЛЬНЫХ

СЛЕДСТВЕННЫХ И СУДЕБНЫХ ДЕЙСТВИЙ КАК ДОКАЗАТЕЛЬСТВ ПО УГОЛОВНОМУ ДЕЛУ

Россинский С.Б.[1]

В настоящее время наметилась определенная тенденция, направленная на более детальный анализ протоколов следственных действий и судебного заседания в уголовном судопроизводстве. Вместе с тем, многие вопросы, касающиеся данной проблематики, практически не исследованы.

В этой связи мы приходим к выводу о назревшей острой необходимости комплексного исследования протоколов следственных действий и судебного заседания как доказательств по уголовному делу. Причем начать подобные исследования целесообразно с самого «ядра» рассматриваемой проблемы – с определения и уяснения их сущности.

Итак, уголовно-процессуальное законодательство Российской Федерации в качестве одного из видов доказательств предусматривает протоколы следственных действий и судебного заседания[2] (п. 5 ч. 2 ст. 74, ст. 83 УПК РФ). Как известно, это доказательства, сопряженные с непосредственным восприятием дознавателем, следователем или судом сведений, имеющих значения для уголовного дела[3]. Нередко с их помощью удается установить и обосновать такие обстоятельства и факты, имеющие значение для уголовного дела, которые не могут быть доказаны иными процессуальными средствами.

Протоколы используются и в досудебном, и в судебном производстве. Однако в процессе предварительного расследования каждое процессуальное действие фиксируется самостоятельным протоколом, а в ходе судебного разбирательства все процессуальные действия – одним общим протоколом судебного заседания.

Что же из себя представляют протоколы следственных действий и судебного заседания в системе средств процессуального познания в настоящее время? Какова их сущность?

Вообще протоколами (от греч. protokollon – первый лист манускрипта) в уголовном судопроизводстве РФ принято считать процессуальные акты (документы[4]), фиксирующие ход и результаты следственных и иных процессуальных действий. Протоколирование процессуальных действий органов дознания, предварительного следствия и суда – это требование, которое обусловлено историческими традициями национального судопроизводства и общими принципами континентальной (романо-германской) правовой системы.

Законодатель посвящает протоколам следственных действий и судебного заседания немногословную и к тому же достаточно пространную формулировку: «Протоколы следственных действий и протоколы судебных заседаний допускаются в качестве доказательств, если они соответствуют требованиям, установленным настоящим Кодексом» (ст. 183 УПК РФ). Представляется, что из всех законодательных дефиниций, посвященных отдельным видам доказательств, данное определение является наименее удачным. По сути, из него вытекает лишь одно четкое правило – протоколы следственных действий и судебного заседания могут являться доказательствами, только если при их формировании[5] были учтены все соответствующие нормы уголовно-процессуального закона. Иными словами законодатель как бы привязывает сущность данного вида доказательств исключительно к условию его допустимости. Но ведь данное условие предъявляется к любым доказательствам по уголовному делу. Оно и так вытекает из ч. 1 ст. 74, ст. 75 УПК РФ и еще целого положений процессуального закона. В чем же заключается правовая ценность ст. 83 УПК РФ?

Вывод очевиден: ни в чем! Данная норма фактически просто дублирует общее уголовно-процессуальное правило о допустимости доказательств для  частного случая – для протоколов следственных действий и судебного заседания, что, по нашему мнению, просто бессмысленно. К тому же содержащаяся в ст. 83 УПК РФ правовая дефиниция еще и размывает границы между устоявшимися в теории и практике уголовного процесса видами доказательств. Ее смысл вполне приемлем, например, для протокола допроса или очной ставки, которые, как известно, относятся к совершенно другому виду доказательств – к показаниям. Ведь протоколированию подлежат любые поисково-познавательные действия органов предварительного расследования или суда, а не только те, которые по смыслу закона направлены на формирование доказательств, подпадающих под действие ст. 83 УПК РФ. 

В этой связи необходимо отметить, что существовавшая ранее ст. 87 УПК РСФСР содержала более полное и четкое определение, охватывавшее перечень соответствующих следственных и судебных действий: осмотр, освидетельствование, выемку, обыск, задержание, предъявление для опознания и следственный эксперимент. Такая же картина наблюдается и в уголовно-процессуальном законодательстве некоторых стран СНГ, в частности Республики Беларусь, Казахстана и Армении. 

Однако, на наш взгляд допущенная в содержании ст. 83 УПК РФ законодательная некорректность гораздо серьезнее. Представляется, что она не может быть исправлена посредством возвращения к модели ст. 87 УПК РСФСР, то есть простого перечисления следственных и судебных действий, порождающих соответствующие протоколы. Подобный законодательный шаг будет лишь технической полумерой, хотя и абсолютно правильной.

На самом же деле заложенная здесь ошибка имеет более глубокие корни и гораздо более длительную историю. Представляется, что она тянется неким шлейфом еще со времени формирования уголовно-процессуального законодательства РСФСР, и, следовательно, является своеобразным наследием советской уголовно-процессуальной школы. Ее смысл заключается в нарушении логического единообразия применительно к различным видам доказательств. Иными словами, несмотря на единое, общее определение всех доказательств, подлежащих использованию в уголовном судопроизводстве, приведенное в ч. 1 ст. 74 УПК, законодатель в последующем сам нарушает данное единообразие, как бы смешивая, путая две гносеологические категории – форму и содержание.

В одном случае под доказательствами понимается именно содержание, то есть сами сведения, имеющие значение для уголовного дела – так как это определено в вышеупомянутой ч. 1 ст. 74 УПК РФ. К таковым, например,  безусловно, относятся различные показания. В частности ст. 76 УПК РФ прямо указывает, что показания подозреваемого – это сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства. Аналогичным образом определены показания иных участников уголовного процесса: обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, эксперта, специалиста.

Думается, что к таковым относятся также заключения эксперта и специалиста. И хотя закон (чч. 1 и 3 ст. 80 УПК РФ), определяя данные виды доказательств, прямо не использует термин «сведения», тем не менее, он там явно подразумевается. Поэтому заключение эксперта можно определить как представленные в письменном виде сведения, содержащие результаты исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, или сторонами. А заключение специалиста, в свою очередь можно представить как представленные в письменном виде сведения, содержащие суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами.

В другом же случае под доказательствами законодатель понимает не сами сведения, а всего лишь предусмотренную законом процессуальную форму их фиксации. И наиболее ярким тому примером является использование в качестве средств доказывания протоколов следственных действий и судебного заседания.

Таким образом, нормы доказательственного права содержат в себе достаточно существенное логическое противоречие целого и части. Под доказательствами в целом законодатель понимает отдельные сведения, элементы информации (ч. 1 ст. 74 УПК РФ), а в частном случае, применительно к протоколам следственных действий и судебного заседания – не сами сведения, а всего лишь документальную форму их фиксации (п. 5 ч. 2 ст. 74, ст. 83 УПК РФ). Очевидно, что впервые данная ошибка была заложена в ст. 58 УПК РСФСР 1923 года. Однако наибольшую актуальность она получила именно в новом УПК РФ, так как УПК РСФСР 1923 года вообще не содержал определения доказательств, ограничиваясь исключительно их перечнем. А УПК РСФСР 1960 года, хотя и содержал такое определение, но, тем не менее, предполагал отнесение протоколов не к виду (как сейчас), а к источнику доказательств. 

Решение же данной проблемы нам видится в несколько ином подходе законодателя и, соответственно, правоприменительной практики к сущности протоколов следственных действий и судебного заседания как средств доказывания по уголовному делу. Иными словами мы считаем правильным приведение данного вида доказательств в соответствие с их базовым определением, регламентированным в ч. 1 ст. 74 УПК РФ. Как уже отмечалось выше, современное законодательство в общем понимает под доказательствами определенные сведения, обличенные в установленную законом процессуальную форму и относящиеся по своему содержанию к обстоятельствам, подлежащим установлению по уголовному делу. Следовательно, сущность каждого отдельного вида доказательств, должна основываться именно на таких сведениях, а не на форме их фиксации.

В этой возникает вопрос: какие сведения фиксируются в протоколах следственных действий и судебного заседания? Ответ на него весьма очевиден. В протоколах фиксируются сведения о ходе и, самое главное, о результатах проведенных дознавателем, следователем или в судебном заседании следственных или судебных действий. Как справедливо отмечают О.В.Волынская и Д.В.Шаров в протоколах осмотра, обыска, выемки и др. описывается процесс и результат непосредственного изучения предметов и явлений материального мира, фиксируются сведения, имеющие значение для дела, наблюдаемые непосредственно (например, вещи, обнаруженные при осмотре места происшествия, при обыске у обвиняемого)[6]. Об этом же пишут Ю.К. Орлов, В.А. Лазарева и Л.Т. Ульянова, современные позиции которых о сущности рассматриваемого вида доказательств нами приводились выше.

С этими суждениями трудно не согласиться. Однако в них все же есть одно уязвимое место, о котором мы уже говорили выше. Дело в том, что другие виды доказательств также формируются в результате проведения следственных или иных процессуальных действий. В частности на это прямо указывает ч. 1 ст. 86 УПК РФ. Например, показания представляют собой результаты таких следственных действий как допрос или очная ставка. Экспертное заключение формируется в результате проведения судебной экспертизы[7]. Даже  вещественные доказательства или «иные»[8] документы зачастую появляются в уголовном деле именно в результате следственного осмотра, обыска или выемки.

Большинство авторов, ранее касавшихся в своих работах данной проблематики, приводили перечень следственных действий, обуславливающий появление протоколов следственных действий и судебного заседания, основываясь на положениях ст. 87 УПК РСФСР. В него включали осмотр, обыск, выемку, освидетельствование, предъявление для опознания, следственный эксперимент, а также задержание подозреваемого[9]. Таким образом, можно было утверждать, что в данном случае речь шла именно о сведениях, полученных в ходе производства названных следственных или судебных действий.

Однако с учетом того, что ныне действующий УПК РФ более такого перечня не содержит, немногочисленные современные ученые, работающие в этом направлении, почему-то заняли более осторожную позицию и стали уклоняться от прямого формулирования такого перечня. Так, например, Ю.К. Орлов пишет, что в протоколах следственных действий в контексте ст. 83 УПК РФ фиксируются ход и результаты таких следственных действий, как осмотр, освидетельствование, обыск, предъявление для опознания, следственный эксперимент и др. А особое место среди протоколов занимает протокол судебного заседания, в котором фиксируются все проводимые в суде действия (за исключением экспертного исследования, которое оформляется отдельным документом заключением эксперта)[10]. В ряде современных источников, в том числе в некоторых учебниках по уголовному процессу, вопрос об этом перечне не поднимается и вовсе[11].

Подобный пробел на наш взгляд обусловлен, в первую очередь, отсутствием серьезной научной заинтересованности к данной проблематике, о чем мы уже отмечали в других своих работах. И если ранее у специалистов имелось существенное легальное подспорье – ст. 87 УПК РСФСР, которая прямо предусматривала подобный перечень, – то ныне действующий закон от этого отказался.

Правда некоторые авторы в своих трудах, в частности в учебной литературе, говоря о перечне следственных и судебных действий в контексте ст. 83 УПК РФ, пытаются сохранить преемственность по отношению к уже упомянутой ст. 87 УПК РСФСР и перечисляют их, как это было сделано там[12]. Но такая позиция нам представляется несостоятельной и даже ошибочной. Ведь предусмотренная новым уголовно-процессуальным законом система следственных и судебных действий существенно отличается от существовавшей ранее. В УПК РФ появились принципиально новые способы собирания и проверки доказательств, такие как проверка показаний на месте (ст. 194), контроль и запись переговоров (ст. 186), получение информации о соединениях между абонентами и абонентскими устройствами (ст. 186-1). Кроме того, нынешний процессуальный закон, наконец, императивно прекратил многолетнюю научную дискуссию о природе задержания подозреваемого, совершенно справедливо отнеся его не к следственным действиям, а к мерам принуждения[13].

Более того, определение сущности рассматриваемого вида доказательств через их перечень имеет и еще один существенный недостаток, который, к сожалению, не учитывался и ранее, во времена действия УПК РСФСР. Он заключается в том, что некоторые следственный действия, на наш взгляд, имеют двойственную познавательную природу; они способны обуславливать формирование не одного, а двух различных видов доказательств. Наглядным примером такого следственного действия может служить предъявление для опознания, результаты которого специалисты традиционно относили и продолжают относить к сфере действия ст. 83 УПК РФ (ст. 87 УПК РСФСР). Однако по своей сути предъявление для опознания наряду с этим одновременно направлено и на получение специфических показаний, заключающихся в пояснении опознающим лицом обстоятельств, при которых он наблюдал опознаваемый объект, и признаков, по которым было проведено опознание. Кстати этот факт прямо подтверждает обязанность следователя (дознавателя) или председательствующего в судебном заседании перед опознанием предупредить опознающего свидетеля или потерпевшего об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний или дачу заведомо ложных показаний.

 Данная проблема представляется весьма актуальной и требующей самостоятельного исследования. И чтобы не уходить от предмета настоящей статьи, мы вернемся к ее более подробному рассмотрению в последующем.

Итак, в настоящее время назрела необходимость определения какого-то единого критерия, позволяющего правильно уяснить сущность доказательств, подпадающих под действие ст. 83 УПК РФ и отграничить от других средств установления истины: от показаний, экспертных заключений, вещественных доказательств и т.д.

Кстати, науке уголовного процесса уже известны некоторые предложения по формулированию таких критериев. В частности авторы коллективной монографии «Теория доказательств в советском уголовном процессе» в качестве критериев для выделения протоколов в отдельную группу доказательств предлагали следующие: а) они должны содержать результаты непосредственного наблюдения явлений, материальной обстановки, следов; б) протоколы фиксируют помимо результатов и саму деятельность лица, производящего дознание, следователя, прокурора, суда – условия и ход следственного (судебного) действия; в) составление протокола носит процессуальный характер[14].

Однако представляется, что подобный подход весьма уязвим. Так, во-первых, в современной судебной и особенно следственной практике встречаются случаи, когда непосредственного наблюдения дознаватель, следователь или суд не осуществляют, например, при контроле и записи переговоров, при получении информации о соединениях между абонентами или абонентскими устройствами. Во-вторых, на наш взгляд, сама деятельность дознавателя, следователя или суда фиксируется в протоколе следственного действия лишь в контексте получение определенного познавательного результата. В противном случае, эти факты, даже если и подлежат занесению в протокол, то к доказыванию не имеют никакого отношения, и, следовательно, не могут рассматриваться как критерии формирования отдельного вида доказательств. Примером тому может послужить использование следователем в ходе обыска технического средства для вскрытия запертой двери, если владелец помещения отказывается открыть ее добровольно (ч. 6 ст. 182 УПК РФ).  Безусловно, что подобный факт должен быть отражен в соответствующем протоколе. Однако он не имеет никакого отношения к тем объектам, которые возможно будут обнаружены за дверью; если они действительно там, то факт их обнаружения не может быть поставлен в зависимость от способа проникновения в запертое помещение. Если же поведение хозяина будет иметь значение для уголовного дела, то в этом случае оно, безусловно, должно быть расценено как определенный доказательственный результат. Ну и, наконец, в-третьих, процессуальный характер присущ любым протоколам любых следственных действий (судебного заседания), а не только тем, которые подпадают под смысл ст. 83 УПК РФ. 

Достаточно интересная позиция относительно сущности протоколов следственных действий и судебного заседания высказывается В.А. Лазаревой. Она пишет, что эти следственные действия отличаются от допроса своей принципиальной неповторимостью, в силу чего составление протокола, в котором орган расследования фиксирует результаты своего личного наблюдения, является единственным средством, позволяющим сохранить эти результаты для суда[15]. Подобный подход действительно не лишен своего права на существование. Однако он применим не ко всем, а лишь к части рассматриваемых следственных или судебных действий. Ведь, например, осмотр приобщенного к уголовному делу документа или вещественного доказательства при необходимости может быть воспроизведен неоднократно.

Таким образом, не опровергая вышеперечисленных позиций, высказанных по поводу сущности протоколов следственных и судебных действий в контексте ст. 83 УПК РФ, будем расценивать их как частные варианты решения данной проблемы, вместе с тем не могущие претендовать на роль единого критерия.

В этой связи позволим себе высказать предположение, что на самом деле таким единым критерием, обуславливающим появление уголовно-процессуальных доказательств, подпадающих под действие ст. 83 УПК РФ, является невербальный способ их формирования.

И действительно: любое подобное доказательство основано на проведении соответствующего невербального следственного или судебного действия. То есть в его основе лежат не методы расспроса (диалога), кои присущи, например допросу или очной ставке, а другие способы получения доказательственной информации. Так при осмотре или освидетельствовании – это, в первую очередь наблюдение, о котором, кстати, писали авторы вышеупомянутой «Теории доказательств в советском уголовном процессе». При обыске – это наблюдение в совокупности с определенными мануальными элементами (открыванием шкафов, ящиков, хранилищ, обнаружением тайников и пр.). При контроле и записи переговоров – это запись и дальнейшее прослушивание звуковой информации, сформированной без вербального участия в разговоре дознавателя, следователя или судьи.

И, таким образом, мы можем более четко и конкретно ответить на поставленный нами выше по тексту вопрос: какие сведения фиксируются в протоколах следственных действий и судебного заседания, предусмотренных ст. 83 УПК РФ? В протоколах следственных действий и судебного заседания, предусмотренных ст. 83 УПК РФ фиксируются сведения о результатах невербальных следственных или судебных действий.

Теперь пришло время вспомнить, что все вышерассмотренное явилось следствием необходимости определения иного подхода законодателя и, соответственно, правоприменительной практики к сущности протоколов следственных действий и судебного заседания как средств доказывания по уголовному делу – приведения данного вида доказательств в соответствие с их базовым определением, регламентированным в ч. 1 ст. 74 УПК РФ. Иными словами, как мы уже отмечали выше, под доказательствами должны пониматься определенные сведения, а не процессуальные акты их фиксации. Поэтому полагаем, что доказательства, предусмотренные ст. 83 УПК РФ – впредь следует именовать не протоколами следственных действий и судебного заседания, а результатами невербальных следственных и судебных действий[16].

Таким образом, результаты невербальных следственных и судебных действий – это  имеющие значения для уголовного дела сведения, полученные дознавателем, следователем или судом в ходе следственного осмотра, освидетельствования, обыска, выемки, следственного эксперимента и других невербальных следственных и судебных действий и отраженные в соответствующем протоколе в порядке, предусмотренном УПК РФ.

Сконструировав подобное определение результатов невербальных следственных и судебных действий, возможно, было бы весьма логичным сразу предложить внести соответствующие изменения в текст процессуального закона, а именно в п. 5 ч. 2 ст. 74 и ст. 83 УПК РФ. Такими предложениями в последнее время изобилуют многочисленные диссертационные и иные исследования. Но в вопросах изменения законодательства мы придерживаемся более консервативных позиций.

Мы полагаем, что прежде чем вносить очередные поправки в постоянно редактируемый текст УПК РФ, необходимо вначале апробировать данную концепцию на практике. Это, например, можно сделать посредством соответствующих разъяснений Пленума Верховного Суда или издания соответствующего комментария к УПК РФ.