Александрова Ирина Александровна, профессор кафедры уголовного и уголовно-исполнительного права, к.ю.н.;
Ляпунова Алина, адъюнкт кафедры уголовного процесса

Уголовный процесс как форма образования «уголовного права» на наказание преступника // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2016. № 2(34). С. 414-418

«Nemojedexsinactor»
(Никто не может быть осужден без соответствующего обвинения)
Цицерон М.Т.

Аннотация
В статье предлагается неклассический подход к пониманию соотношения уголовного права и уголовно-процессуального права. Уголовное право трактуется как производное от уголовного судопроизводства явление. Авторы приводят доводы в пользу данного подхода, основываясь на психо-лингвистическом, постмодернистском учении профессора Александрова о праве и правосудии.
Ключевые слова: уголовная ответственность, уголовный процесс, уголовное право

Традиционно принято считать уголовный процесс формой применения или реализации норм уголовного права. Мы хотим обосновать иной взгляд на это комплексное правовое явление и по-иному объяснить взаимосвязь его составляющих.
В пользу нашей позиции можно привести два соображения. Первое из них состоит в новом объяснении сути формирования фактических оснований уголовной ответственности и самого механизма реализации уголовной ответственности (привлечения к уголовной ответственности). Второе состоит в неклассическом понимании права, причем мы одновременно имеем в виду и то, что «классика» понимает под «субъективным правом» и под «правом объективным».
Официальная доктрина исходит из того, что основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного действующим уголовным законом (ст. 8 УК РФ). По мнению многих ученых, именно преступление является юридическим фактом, порождающим материальное уголовно–правовое отношение между государством и субъектом преступления. При этом в теории проводится различие между возникновением уголовной ответственности и ее реализацией: факт совершения преступления порождает основание уголовной ответственности, но чтобы ее реализовать, нужен процесс, требуется уголовно–процессуальная деятельность в виде уголовного преследования. Советские ученые, как впрочем, и многие современные, связывали и связывают начало ее реализациис привлечением лица в качестве обвиняемого1.
Однако более правильной в свете принципа презумпции невиновности является позиция, согласно которой уголовная ответственность возлагается на обвиняемого обвинительным приговором суда, вступившим в законную силу. В свое время В.Г. Смирнов отмечал, что персонификация и установление конкретных прав и обязанно­стей сторон уголовно-правового отношения осуществляется путем издания актов о применении права. При этом возникают первоначально уголовно-процессуальные отношения, направленные на установление, прежде всего, признаков юридического факта уголовно-правового отношения, а затем уже, после вступления в силу обви­нительного приговора суда, и собственно уголовно-правовые отношения. Субъектами уголовно-правового отношения являются, с одной стороны, осужденный, а с другой стороны, либо суд, либо государственные органы, ведающие исполнением наказания2.
Эта точка зрения перекликается с мнением П.И. Люблинского, который писал: «Карательного полномочия государства до судебного приговора не существует. Судебный приговор, как юридический факт, порождает его ... если иметь в виду карательное право, как абстрактную возможность, то оно всегда присуще государству, по отношению же к данному, конкретному лицу это право возникает лишь тогда, когда виновность этого лица констатирована, то есть после судебного приговора»3.
По А.С. Александрову, нет преступления без обвинения; есть обвинение – есть преступление. В этом, на первый взгляд, парадоксальном утверждении есть своя логика. По мнению этого ученого, субъективное право на уголовный иск есть у прокурора, притязание на исполнение наказание – у органов, исполняющих наказание, суд – обвинительным приговором утверждает правомочность правопритязания государственной власти на наказание лица, обвиняемого в совершении преступления. При этом обвинительная власть в лице прокуратуры и иных государственных органов уголовного преследования активна, судебная власть – пассивна. На основании представленных обвинителем доказательств суд может признать наличие уголовно-правового отношения между обвиняемым и государством. Следовательно, уголовный суд по результатам рассмотрения уголовно-правового спора между обвинительной властью и стороной защиты конституирует право государства на привлечение к уголовной ответственности лица, совершившего преступление. Таким образом, уголовная ответственность наступает для осужденного с момента вступления в отношении него обвинительного приговора суда в силу. Исполнение приговора и есть реализации уголовной ответственности4.
В свете приведенных соображений, думается, можно говорить о том, что совершение преступления не есть юридический факт ни для возникновения уголовно-правовых, ни уголовно-процессуальных отношений. Основанием для возникновения уголовно-процессуальных отношений будет информация о признаках преступления, принятая и зарегистрированная правоохранительным органом в установленном законом и подзаконными актами порядке, то есть ставшая процедурным знанием. Формирование фактических оснований для принятия процессуальных решений по делу будет происходить по мере доказывания, достижения все более высокой степени вероятности процедурного знания об обстоятельствах, входящих в предмет доказывания (которые есть совокупность основных вопросов уголовного дела). Иными словами, «формирование факта» будет происходить ходе расследования и раскрытия преступления органом предварительного расследования.
Пока государство в лице его компетентных органов не «раскрыло преступления» - не сформировало основания обвинения, пока «обвинительная власть» государства в лице прокурора не сделала волевое усилие по приведению в движение судебного механизма уголовного преследования – путем предъявления «уголовного иска», права на привлечение к уголовной ответственности преступника у государства нет. Только через выигранный уголовный процесс государство получает право карать.
Уголовно-правовое отношение не может возникнуть иначе как в форме уголовно-процессуального. Исполнительная власть вначале выступает в качестве обвинительной – предъявляя уголовный иск в суде и доказывая суду, что у нее есть право на применение уголовно-правовой санкции к преступнику. А затем, после удовлетворения судом уголовного иска и признания судебной властью наличия у нее права на уголовное наказание (привлечение к уголовной ответственности), реализует это право – исполняет обвинительный приговор. Уголовный иск (обвинение) – это есть публично-правая форма правопритязания представителя обвинительной власти на признание судом права государства наказать преступника.
А уголовно-процессуальное отношение – это, по сути, должно быть отношение между участниками судебной процедуры; процесс есть, где есть суд. Исковое право, в случае его удовлетворения, приводит к появлению материального права. Обвинительный приговор производит право государства на наказание как конкретное притязание исполни­тельной власти к конкретному лицу, изобличенному как преступник в ходе состязательного справедливого судебного разбирательства. При этом приговор суда основывается на доказатель­ственной основе, установленной в ходе судопроизводства, и лишь опосредствованно связан с внепроцессуальным составом, т.е. тем, что можно назвать вне-текстовой-«реальной действительностью».Только судоговорение – рече-мысле-деятельность в судебном заседании делает факты (доказательства) реальностью.
Текст обвинительного приговора не имеет никаких иных («объективных») оснований кроме как отсылок к другим текстам, созданных в ходе уголовного процесса: прежде всего текста обвинительного заключения (или др. «уголовного иска»). Для уголовного суда нет никакой иной реальности, кроме текстовой реальности, данной ему в материалах уголовного дела и представленных – проговоренных –в судебном заедании. Поэтому не будет преувеличение сказать, что основание уголовной ответственности и содержится в материалах уголовного дела. Кроме того, письменные материалы уголовного дела надо представить (презентовать) суду, проговорить - чтобы убедить его в наличии «фактов». Фактами для суда будут только факты, установленные в ходе судебного разбирательства - речедеятельности.
«Факт» преступного деяния сам по себе не порождает «автоматически» правовых – уголовно-правовых отношений между преступником и государством. Их нет и не будет для судьи (присяжного заседателя), пока в этом его не убедят данные судебного следствия. Судебный факт возникает в сознании судьи в ходе судоговорения.
Нужно, чтобы органа уголовной юстиции сформировали основание для обвинения, а затем убедили в обоснованности утверждения о виновности подсудимого состав суда, тогда и появляются основания обвинительного приговора. Факты, указанные в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора и есть основания для вывода суда о виновности осужденного и применении к нему меры уголовной ответственности. Без их установления в ходе уголовно-процессуального доказывания не будет основания уголовной ответственности.
Добавим, что «факт» в нашем представлении это состояние внутренней убежденности судьи (присяжного) в существовании какого-либо обстоятельства, составляющего предмет доказывания. Предмет доказывания в свою очередь есть процессуальная проекция состава преступления, инкриминируемого обвиняемому. Установление элементов состава преступления есть доказывание оснований уголовной ответственности. Уголовно-процессуальные доказательства устанавливают основание уголовной ответственности как доказательственные факты.

…
Итак. Основания уголовной ответственности – это установленные судом (или органом предварительного расследования) по результатам исследование обвинительных доказательств факты, которые подтверждают с большой степенью вероятности (исключающей всякие разумные сомнения) то, что обвиняемый совершил преступление. Можно сказать об основаниях привлечения к уголовной ответственности, что это такие факты, которые позволяют опровергнуть презумпцию невиновности обвиняемого. Эти юридические факты, процессуальные факты приводят кформирования материально-правовых– «оснований» уголовной ответственности, создаются судебной речью. И иных “оснований” у уголовной ответственности, а, следовательно, и у уголовного наказания нет. Получается, что основание уголовной ответственности, это то, что вначале предположил в тексте обвинительного заключения (акта, постановления) прокурор, и что подтвердил как истинунаивозможновысокой степени вероятности суд.
… уголовный суд по результатам рассмотрения уголовно-правового спора между обвинительной властью и стороной защиты конституирует(буквально – «создает») право государства на привлечение к уголовной ответственности лицо, совершившее преступление. Если «сведения» порождают самый уголовный процесс, то они же составляют основу и всех процессуальных действий сторон и окончательного решения по делу суда – обвинительного приговора. Доказательства есть средства достижения любого правого состояния, включая уголовно-правовое.
Полагаем, что формы реализации уголовного преследования – это процессуальные акты по распоряжению и использованию прокурором своих обвинительных полномочий для достижения цели защиты общества от общественно-опасных посягательств, прав и законных интересов потерпевшего. Поэтому мы предлагаем считать, что привлечение к уголовной ответственности (так же как и уголовное преследование) – это деятельность, а не акт5. Данная деятельность складывается из нескольких этапов, каждый из которых знаменует более высокий уровень вызревания предположения о совершении определенным лицом преступления, его виновности. Окончание этапа оформляется специальным процессуальным решением, в котором обосновывается утверждение о наличии у государства права на привлечение к уголовной ответственности лица, подозреваемого или обвиняемого в преступлении. Стандарты обоснованности этих утверждений разные6.
Применение уголовного наказания не определяет сути не только привлечения к уголовной ответственности, но и реализации этой ответственности. Законодатель достаточно определенно проводит различие между освобождением от уголовной ответственности и не применением наказания (ч. 1 ст. 443 УПК)7. Уголовная ответственность может быть реализована в виде применения наказания к осужденному. Однако уголовная ответственность может быть сочтена реализованной и в случае вынесения приговора без назначения наказания (п. 3 ч. 5 ст. 302 УПК РФ), а также и в других случаях, указанных, например, в ст. 431, ч. 1 ст. 443 УПК РФ.
Уголовная ответственность, как категория, в обобщенном виде выражающая правовые последствия неправды и включающая в себя целый пучок юридических способностей и функций государственной власти, которые реализуются в области ограничения прав и свобод личности. Мы включаем в уголовную ответственность любую меру, предпринимаемую по отношению к обвиняемому в связи с предположением о совершении им преступления и объективно выражающуюся в ограничении его личных прав.
Привлечение к уголовной ответственности – это деятельность. А еще точнее – становление. Привлечение к уголовной ответственности происходит (становится) в процессе уголовного преследования. Уголовное преследование направлено на привлечение лица, совершившего преступление, к уголовной ответственности в форме решения суда, разрешающего дело по существу.Уголовное преследование и привлечение к уголовной ответственности – это хотя и несовпадающие, но пересекающиеся понятия. Ибо указывают они на репрессии, применяемые государством к лицу, предположительно совершившему преступление.
Из сказанного, между прочим, вытекает то, чтоведущим субъектом реализации уголовной политики должна быть прокуратура, которая является воплощением обвинительной власти государства и которую необходимо наделить дискреционными полномочиями по распоряжению уголовным преследованием ввиду приоритетов, обозначенных официально принятой Государственной доктриной уголовной политики. Вопрос о совершении преступления, а тем более привлечении к уголовной ответственности в правовом поле не стоит, пока его не поставил прокурор – посредством предъявления уголовного иска. Механизм предъявления обвинения, по нашему мнению, должен быть судебным. Это должен быть по сути исковой механизм, обвинение – публичный уголовный иск.
Прокурор, руководствуясь законом и целесообразностью, принимает решение о формулировании выдвижении обвинения перед судом в отношении обвиняемого, подлежащего привлечению к уголовной ответственности. Только в этом случае суд уполномочен проверить предположение о совершении преступления и эвентуально, то есть при установлении процессуальных оснований для вывода о виновности подсудимого, конституировать право государства на наказание. При этом прокурор как представитель правительства обладает свободой распоряжения уголовным иском в различных формах: отказ от поддержания обвинения, прекращение уголовного преследования, заключение соглашения с обвиняемым о сотрудничестве
В заключение коротко скажем о втором соображении, упомянутом нами в начале статьи. Речь идет об одном из неклассических подходов к правопониманию, демонстрируемом проф. А.С. Александровым и его последователями в их работах8.
Исходя из этих работ, мы считаем, что уголовное право – это есть правильно понятый смысл текста уголовного закона в ходе его истолкования субъектами уголовной политики и другими субъектами, наделенными правами участвовать в интерпретационно-правоприменительной деятельности, каковой является уголовное судопроизводство. В само понятие «толкование» (смысла текста закона) мы вкладываем креативный заряд. Мы считаем толкование сущностным качеством права: права без толкования закона не существует. Процесс выявляет актуальный смысл уголовного закона, делает его реальным правом. Мы разделяем представления о способе существования«объективного уголовного «права», как определенного значения, установившегося как результат взаимодействия, диалога участников коммуникации относительно смысла текста уголовного закона, подлежащего применению. Право представляет собой коммуникацию – взаимодействие, опосредуемое текстом; в ходе такого взаимодействия коммуникатирующие субъекты извлекают из правового текста с помощью наработок в области доктрины и догмы права, культурных ценностей, собственного правосознания смыслы и действуют в соответствии с ними. Текст закона превращается в источник правовой нормы благодаря интерпретирующей деятельности субъектов9. Доводя эту мысль до логического конца, следует согласиться с тем, что «право есть текст закона, помноженный на интерпретацию»10. «Право» состоит в актуализированном речью смысле текста закона и сопровождающих его психических эмоциях и переживаниях11. Психический феномен права возникает из восприятия речи другого, из диалога12.
Уголовное право – это текст Кодекса, помноженный на его интерпретацию в контексте уголовного дела). Уголовное право – это смысл текста уголовного кодекса плюс смыслы, выявленные в нем интерпретациями субъектов правоприменения – субъектов уголовно-процессуальной деятельности, правотворческой в двояком смысле: и фактическом и юридическом. Вот так мы и приходим к тому, что уголовное судопроизводство – это не только форма примененияуголовного закона, но форма образования реального уголовного права – вчитывания истинного смысла в текст Кодекса. Без уголовного процесса уголовный кодекс оставался бы листами бумаги, испачканными типографской краской. Отсюда очевиден и ответ на вопрос, что первично, что важнее процесс или «материальное уголовное право»? Разумеется – «процесс»… Вначале было слово.
1 См. напр.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: (постатейный) / В.К. Дуюнов и др., отв. ред. Л.Л. Кругликов. – М., 2006. – С. 117.Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.М. Лебедев. – 3-е изд., доп. и испр. – М., 2004 /Электронная библиотека учебников, 2006; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. 2-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. А.И. Рарог. – М., 2004 /Электронная библиотека учебников, 2006; Алексеева Л.Б. Уголовная ответственность и процессуальная процедура // Вопросы теории и практики уголовного судопроизводства: Сб. научн. тр. – М.: Всесоюзн. ин-тут по изучению причин и разработке мер предупреждения преступности, 1984. – С. 29–53; Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность (очерки теории). – М., 1976. – С. 37, 56–58; Карнеева А.М. Привлечение к уголовной ответственности // Законность и обоснованность. – М., 1971. – С. 13; Ендольцева А.В. Институт освобождения от уголовной ответственности: проблемы и пути их решения: Монография. – М., 2004. – С. 12–14 и др.

2Смирнов В.Г.Функции советского уголовного права. – Л., 1965. – С. 155–157.

3Люблинский П.И. Новая теория уголовного процесса. – СПб., 1916. – С. 41.

4См.:Александров А.С. Диспозитивность в уголовном процессе. – Н. Новгород, 1997. – С. 89.

5 Из этого вытекает то, что надо уточнить принципиальное соотношение понятий преследования и ответственности, данную нами в категориях содержания/формы. Очевидно, что суть смыслового уточнения связана с термином «привлечение». Мы говорим «привлечение к уголовному преследованию», «привлечение к уголовной ответственности», подчеркивая через слово «привлечение» деятельностный момент, существенный для понимания обоих этих явлений. Значит, можно говорить о единой в своей сути деятельности, которая имеет процессуальную сторону и материальную. Мы говорим об уголовном преследовании и подразумеваем уголовную ответственность, мы говорим об уголовной ответственности и подразумеваем уголовное преследование.

6 См.: Доктринальная модель уголовно-процессуального доказательственного права РФ и Комментарии к ней / А.С. Александров, И.А. Александрова и др. М.: Юрлитинформ, 2015. С. 18, 20.

7 Косвенно на это указывает и формулировка ч. 1 ст. 427 УПК, где в отличие от ст. 90 УК, говорится о возможности исправления несовершеннолетнего без «применения наказания», а не об освобождении его от «уголовной ответственности». Правда, в ст. 431 УПК РФ законодатель опять употребляет выражение «освобождение от уголовной ответственности». Подобная терминологическая неразборчивость дает дополнительные поводы для вознаграждающего комментария, призванного создать новый смысл.

8 См., напр.:Александров А.С. Введение в судебную лингвистику: Монография. – Н. Новгород: Нижегородская правовая академия, 2003. –С. 41–43; Александров А.С. Интерпретация и право // Конституционно-правовые проблемы уголовного права и процесса: Сб. материалов международной научной конференции. –Санкт-Петербург, 30-31 октября 2009 г. / Сост. К.Б. Калиновский. Санкт-Петербург: Северо-Западный филиал Российской академии правосудия. – СПб.: Издательский дом «Петрополис», 2010. –С. 9-22; Александров А.С., Терехин В.В.Текст-Закон-Право-Судие // Российский журнал правовых исследований. 2014. № 4. С. 149-161; Александров А.С. Антиметодологічнарозвідка про ефективне і справедливе у праві (Антиметодологическое рассуждение об эффективном и справедливом в праве) // ПРАВО УКРАЇНИ. – 2014. – № 1. – С. 203–211.

9 См.: Общая теория права: Феноменолого-коммуникативный подход: курс лекций / А.В.Поляков. 2-е изд. –СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. –С. 25.

10 См.: Александров А.С., Терехин В.В.Уголовно-процессуальное доказывание как коммуникация //Коммуникативная теория права и современные проблемы юриспруденции: К 60-летию Андрея Васильевича Полякова. Коллективная монография: в 2 т. Т. 2. Актуальные проблемы философии права и юридической науки в связи с коммуникационной теорией права / Под ред. М.В. Антонова, И.Л. Честнова; предисл. Д.И. Луковской, Е.В. Тимошиной. – СПб: ООО Издательский Дом «Алеф-Пресс». –С. 445–565.

11 Л.И. Петражицкий называл в качестве правовых явлений императивно-атрибутивные эмоции, переживания, импульсии, моторные возбуждения. По Петражицкому, качество атрибутивности у этической эмоции предполагает наличиеДругого. Это отличает правовые феномены от нравственных.См.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. – СПб., 2000. – С. 74-76, 78, 84-86, 99, 124-127 и др.

12См.: Александров А.С. Диспозитив доказывания и аргументация в уголовном судопроизводстве // Российский ежегодник теории права. № 1. 2008 / Под ред. д-ра юрид. наук А.В. Полякова. – СПб.: ООО «Университетский издательский консорциум «Юридическая книга», 2009. – С. 473-497.