Неэтичность перекрестного допроса в следственной уголовно-процессуальной среде действительна. Но разумность и справедливость очной ставки в контексте состязательности не менее сомнительны. Каждое из этих следственных действий этичны в свете определенного этоса, идеологии, правовой доктрины, законодательства.

Очная ставки – это разновидность следственного допроса, а перекрестный допрос – это вторая часть судебного допроса. Попытки отождествления очной ставки и перекрестного допроса некорректны. Они свидетельство низкой правовой культуре. Перекрестный допрос заменит очную ставку и станет элементом состязательной технологии формирования личных доказательств тогда, когда русское уголовное судопроизводства приблизится к европейскому стандарту состязательного – справедливого судебного разбирательства по уголовным делам.

Невосприимчивость господствующей правовой доктрины к перекрестному допросу, избегание самого этого термина в официальных документах не случайно. Власти чужда эта техника формирования личных доказательств, основанная на состязательности.

Есть основание думать, что неприятие состязательного происходит на уровне коллективного бессознательного, на уровне того кода, который заложен в наш кодекс и правовую культуру.

А значит, уместно ставить вопрос об этической стороне перекрестного допроса: может, мешают принятию его, как говорят теперь, «духовные скрепы», то есть этические причины? Ведь этика – это как бы глубинный слой позитивно-правового – «правильного». И может быть перекрестный допрос «плохой» в этом самом глубоком – этичном смысле?

Отмечу сразу одну трудность. Рассуждая на тему об этичности, автору самому трудно оставаться нейтральным, быть вне этики, допускать правоту другого, а именно: того, чего нет, не только в законе, но и в законопроектах, а значит сомнительного и в этическом отношении, раз его даже нет в актуальной правовой повестке дня.

Мне же хотелось бы сохранить свободу этического выбора, без этого предполагаемый анализ не произвести. Освобождает, на мой взгляд, такой ход, как признание приоритета софистики над этикой. Это так в историческом отношении: первая, как учение о правильном ведении речи и речевом поведении возникла раньше (софистский прием, кстати) – в период становления афинской демократии.

Позиционируя (на время) себя софистом, а потому и свободным от какого-либо рода этического крепежа (современного, в особенности), и даже, если угодно, вне-этичным, предложу свою версию «этичности» перекрестного допроса в сравнении с другим способом формирования личного доказательства, который часто сравнивают с ним – очной ставкой. Полагаю, именно это сравнение позволит наиболее ярко и выпукло увидеть всю разницу в правовых культурах, которые стоят за каждым из них[1]. 

Тем самым, прояснятся (хотя бы отчасти) причины, по которым перекрестный допрос, несмотря на споры, которые ведутся со времен Великой судебной реформы 1864 года, так и не стал частью русского позитивного права и идеологически правильного научного дискурса. А в то же время в других государствах, которые изменили русской правовой традиции, например, в Украине, Эстонии, Казахстане и других – стал. Это задача максимум. Задача минимум состоит в том, чтобы объяснить, почему очная ставка, вопреки расхожему мнению[2], не может считаться равнозначной заменой перекрестному допросу, почему нельзя их отождествлять.

Для софиста как оратора, стремящегося убедить аудиторию, значение имеет не этика, а «этос» (от др.-греч. ethos — обычай, нрав, характер)  и еще два фактора, характеризующих отношение оратора с аудиторией: пафос и логос (речь)[3].

При этом общеизвестно, что этика является производным понятием от этоса[4]. В этом наш главный (риторический) ход в пользу утверждения об условности этического, а потому и освобождения от этических ограничений в рассуждениях.

С термином «этос» связано множество значений[5]. Наиболее распространенными в философии и социологии являются трактовки этоса, как «формы организации и трансляции смысловых содержаний этнической культуры»[6], «совокупности усвоенных моральных правил и норм»[7], «этносоциальный опыт»[8]. Здесь происходит материализация-социализация понятия этоса, нагрузка термина смыслами современной науки. Подобная трактовка «этоса» для нашего предприятия не вполне подходит. Мы ограничимся понятием этос в контексте риторики. И это третий ход по изобретению мысли.

В риторике, изобретенной, софистами еще до философии и до этики, этос – это система ожиданий аудитории, ее предуготовленность согласиться со сказанным оратором в публичном собрании. И потому это та доминанта, с которой обязан считаться ритор, рассчитывающий на успех своей речи перед данной аудиторией. Хотя в другой аудитории этос речи может быть другим.

Изобретение мысли и речи ориентировано на этос. По Аристотелю, этос ораторской речи состоит в ее адекватности намерениям и идеям оратора[9]. Этос характеризует целенаправленность ораторской речи в данной аудитории. «Этос – условные рамки возможного, пафос – содержание намерения в условных рамках»[10].

В риторическом, можно сказать, и в прагматическом, отношении этичная речь – речь уместная в данной аудитории, сообразная ее убеждением и предубеждениям, то есть ее опыту (речевому, конечно).

Таков «риторический» ход к раскрытию темы и одновременно довод в пользу освобождения (без лишнего пафоса) от современных «этических скреп» рассуждения по ней.

Итак, этос и этика в свете риторики, созданной софистами, позднее развитых и переосмысленных «философами», «этиками» и социологами, хотя и объективны, но не более, как параметры речевой ситуации или публичной речи - модели коммуникации.

Это нисколько не умаляет, а напротив возвышает риторическую трактовку этического, ведь, как известно, общество есть речевое сообщество и принятые в ней модели речевой коммуникации, составляющие его структуру. Их нельзя игнорировать, но нельзя и сакрализировать, то есть придавать им неизменный характер («духовных», «православных» и пр.). Они консервативны, но поддаются эволюции, как любой человеческий опыт[11], который с накоплением  в нем меры «критического» меняется. И нам русским, как заметил президент России В. Путин, необходимо оценить опыт двукратного распада в 20-ом веке российской государственности – чтобы не допустить третьего[12]. Язык остается, но речь, речевые модели меняются, а значит, изменчивы этические, а тем более - правовые стандарты, с которыми люди подходят к оценке правильного/неправильного. Этос относителен.

В этой связи надо высказаться о взаимосвязи этоса/этики с властью и идеологией. Власти нельзя быть безнравственной (в отличие от «простого человека» - автора этих строк), она всегда позиционирует себя этичной. Этична власть и ее действия – политика, которые сообразны этосу, то есть этно-социальному опыту нации, воплощенному в ее ожиданиях относительно властей. Власть всегда пытается через пропаганду придать этичность своим действиям и внушить мысль о единстве «партии и народа».

Неэтичен закон, который идет вопреки традиции, накопленному в культуре опыту правового развития. Любая существенная законодательная новелла (вспомним, споры связанные с появлением института досудебного соглашения о сотрудничестве) оспаривается с позиции этики. Но то, что было сомнительным в период обсуждения законопроекта становится этичным в виде позитивного права, освященного авторитетом власти. Власть и закон насильно снимают сомнения в этичности правового явления и вводят его в плоскость правовой идеологии – доктрины. Хотя в демократическом государстве всегда есть дискуссия на этот счет. В авторитарном все держится на авторитет лидера.

Теперь о российской власти – в ретроспективе. Надо честно признать, что начиная с московского периода и по поныне – это автократия в различных ее модификациях: от тоталитарной (Иван Грозный – Сталин) до «вегетарианской» – современной. Принципиальная черта у нее одна – публичная речь адресована персонифицированной «аудитории», то есть одному властно-уполномоченному лицу (следователю, другому «начальнику»), а в итоге ее адресатом выступает «верховный правитель»: царь, президент, генеральный секретарь (название не имеет значение). При демократии, напротив, аудитория, которой адресована публичная (судебная) речь – коллективная: народ (демос) – ближайший круг: присяжные заседатели. Отсюда и две этики, две идеологии, две системы координат правильного/неправильного. Два кода.

Если брать такую разновидность публичной речи как судебно-уголовную речь (уголовное судопроизводство), то в следственном процессе адресатом публичной речи является следователь, затем (в письменном пересказе следователя) – судья (назначенный президентом). В состязательном уголовном судопроизводстве адресат публичной речи – это присяжные заседатели, а в их лице – общество. Характер аудитории – адресата публичной речи определяет этический критерий.

В следственном уголовном процессе – атрибутивно-правовой (по Петражицкому) принадлежности авторитарной власти – все речевые практики по получению и обмену информацией (технологии доказывания) ориентированы на должностное лицо правоохранительного органа, уполномоченного принимать императивно-властное решение по делу. Хотя власть институализируется в формально различных инстанциях – следователе, прокуроре, судье – все они производны от верховной власти. Это бюрократическая машина (в нашей трактовке «диспозитив» [13]) производства процедурного знания. Технология выработки процедурного знания и принятия решений в следственной системе максимально формализована[14] и централизована. Суд присяжных в авторитарном государстве – экзотика, баловство. Будучи встроен в следственную систему, суд (присяжных) зависим от следственной речи, результаты которой представляются государственным обвинителем в виде протоколов и иных письменных документов. Участники судебного следствия не самостоятельны в формировании личных доказательств на судебном следствии, информационной основой которого является уголовное дело, созданное следователем[15].

Официальная правовая идеология оправдывает такое положение. Идеология, в моем понимании – это  артикулированный, то есть осмысленный и изложенный юридическим языком в понятиях (идеологемах), этический опыт или иначе система ценностей. Идеология поддерживается властью и другими авторитетными институтами (церковь, наука). Она является риторической апологией действующего закона и существующего правопорядка. Именно на уровне идеологии (в науке) некое явление маркируется как хорошее (свое) или плохое (чуждое).

Существует связь между этикой, властью и идеологией. В авторитарном государстве этика и идеология находятся под централизованным управлением. Гражданское общество минимально (номинально) причастно к ним. Оно не самостоятельно, не может конкурировать с официальной властью, не имеет экспертов, институций для формирования своей позиции. Сейчас почти нет науки как самостоятельного, независимого от официальной позиции (доктрины), альтернативного экспертного знания[16].

В авторитарном государстве господствующая следственная уголовно-процессуальная технология доказывания этична. Она вместе с соответствующей идеологией укрепляет в общественном мнении представление в том, что только существующая правовая – уголовно-процессуальная – система является хорошей, а все остальные системы и их принадлежности – плохие. Соответственно, получается, что перекрестный допрос, как чуждое (англо-саксонское) явления неэтичен, непригоден для использования в нашем – следственном уголовном процессе. И пока доверие населения к власти высоко, проекты идеологически чуждые следственному этосу, встречают солидарное неприятие.

Таков расклад в речевой ситуации, в которой автору надлежит сделать очередную безнадежную попытку убедить читателя в пользе для отечественной судебной речи, для уголовно-процессуального права перекрестного допроса. Этих попыток уже было немало[17], но этос добрых россиян (как и положено) устойчив. Пока сохраняется вера в верховную власть.

В очередной попытке акцент мы делаем на сравнении очной ставки и перекрестного допроса. В надежде показать свободному уму этичность последнего. Хотя бы это противоречило господствующей – следственной идеологии и этосу русской нации. Но уже есть аудитория, расположенная к состязательной идеологии и, надеемся, готовая согласиться с нами.

Начну с того, что как следует из вышесказанного, русские не имеют иного правового опыта, кроме как сформированного в условиях автократии. Это авторитарно-следственный этос. Этичными презюмируются следственная технология производства истинного процедурного знания и  следственные действия, входящие в эту технологию, включая следственный допрос.

Очная ставка, как следует из смысла главы 26 УПК РФ  – разновидность следственного допроса. На нее распространяются общие правила ведения следственного допроса (ст. 189 УПК РФ), которые определяют следственную технологию формирования личного доказательства: постановку вопросов допрашиваемому, составление протокола и пр.

 Единоличным субъектом проведения очной ставке является следователь. Адвокат свидетеля, защитник, представитель, законный представитель того или иного из допрашиваемых, если и участвует, то определяет ведение очной ставки. Это следственное действие, как и остальные, являются для него инструментом следствия, которое презюмируется (этосом) как «всесторонне, полное и объективное».  Следователь использует очную ставку, как средство достижения цели следствия по своему усмотрению. Следователь для формирования личных доказательств вправе согласно части 1 статьи 192 УПК РФ проводить очную ставку при наличии существенных противоречий в показаниях ранее допрошенных в ходе предварительного расследования лиц, то есть это следственная задача для следователя. Он определяет факт противоречия, трактовку существенности этого противоречия, то есть наличие основания для ее проведения. Мнение защиты по этим вопросам для него обязательно в той мере, которая заложена в смысл части 2.2 статьи 281 УПК РФ. Таким образом, очная ставка находится в распоряжении следователя, он формулирует цель и задачи этого следственная действия, его предмет, тактику. Хотя у адвоката может быть свой план, который он может реализовать в ходе очной ставки. Но в тактическом плане приоритет все равно у следователя: он управляет речью, проводит процедуру очной ставки, в том числе, ставит первый вопрос тому лицу, чьи показания считает достоверными и тем самым первоначально определяет предмет показаний. Представить себе следователя в роли независимого судьи, а тем более защитника затруднительно. На очной ставке следователь первому задает вопрос свидетелю, который дает показания, подтверждающие версию обвинения, предлагает свидетелю обвинения дать показания в той части, которая, на его взгляд, противоречит показаниям другого участника очной ставки (обвиняемого). Исключения из этой схемы возможны, но законом подобная ситуация не урегулирована, а следственная логика подталкивает «хозяина» следствия и процессуального менеджера очной ставки (следователя) именно к такой речевой модели. Защита находится в ней и в отсутствии «арбитра» вынуждена обращаться за разрешением к тому же следователю для реализации своего замысла в виде постановки вопросов.

Следственная тактика, исходящая из общих условий предварительного расследования (отсутствие аудитории, суда), определяет манеру, искусство ведения очной ставки. Этика, идеология очной ставки следственная. Это господство следственной власти в формировании личных доказательств. Его этика в абсолютизации власти, противостоящей человеку. И только в виде исключения очная ставка может выступить средством защиты обвиняемого от личных обвинительных доказательств. Но это никак не может считаться проявлением равенства сторон в доказывании. Досудебное доказывание в следственной форме априори не может быть деятельностью равных сторон. Хотя бы потому, что постановка вопросов, составление протокола очной ставки (а потому и подведение ее итогов) находится во власти следователя.

Как представляется, любому честному человеку очевидна неравенство сторон обвинения и защиты при очной ставке, а потому несправедливость ее.

С момента появления в русском уголовном процессе очная ставка была инструментом сыска – следственно-судебной власти московского государства. Никакого отношения к состязательному суду, который был ранее по Русской Правде, очная ставка не имеет. Изначально очная ставка вводилась в наше право как средство изобличения (предполагаемого виновного) в распоряжении следователя, ищущего истины, лица (обвиняемого) в даче ложных показаний: она была составной частью «роспроса» - следственного допроса [18]. Тем самым в технологию производства истинного знания и этику очной ставки – заложена презумпция того, что обвиняемый, которого следователь ставит на очную ставку, лжец. Очная ставка изобличает, а не просто снимает противоречия в показаниях. Из практики известно, что случаи переворота на очной ставки (в пользу защиты) - исключительны[19].

И только с 2016 года ее нагрузили дополнительной задачей – гарантировать обвиняемому право защититься от даваемых против него показаний (но, вместе с тем, лишить его права на перекрестный допрос их в суде). Эта задача идет вопреки первоначальному назначению очной ставки и потому не может изменить ее исконную – следственную природу.

 Совершенно иное в идеологическом, этическом отношениях, но также и тактическом/стилевом, представляет собой перекрестный допрос. Он является порождением суда присяжных, состязательной технологии формирования личных доказательств.

Перекрестный допрос – это судебный допрос, вторая часть его, следующая за прямым допросом лица в суде. Его аудитория – суд, присяжные заседатели, все, кто присутствует в зале суда. Следственная тактика и эстетика здесь не уместны.

Ведет перекрестный допрос не председательствующий судья, а защитник или гособвинитель, представитель одной из состязующихся сторон. В нем воплощено равенство сторон в доказывании, а значит равенство перед судом государственного обвинителя и подсудимого/защитника. Идеология перекрестного допроса состязательная: судья пассивен, стороны активны в доказывании; они - субъекты доказывания. Перекрестный допрос – оружие человека, которым он борется с обвинительной властью. Вот, что скандализирует его в глазах приверженцев следственной этики: человек посмел на равных говорить с государством.

Весь смысл и назначение перекрестного допроса в том, чтобы свидетель обвинения, тот человек, который изобличает в преступлении подсудимого, предстал перед судом, а не перед следователем. Перекрестный допрос немыслим без публичности, ему нужна аудитория суда – публика.

Из этого вытекают различия в техниках – в совокупности образующих технологию того и другого: порядок постановки вопросов (ее определяет сам допрашивающий, а не судья), форма вопросов: на очной ставке наводящие вопросы не допустимы (ч. 2 ст. 189 УПК РФ), а на перекрестном – это основная форма вопросов[20].

Конечно, очная ставка имеет ряд отличий от простого допроса, это своего рода исключение из тайности предварительного следствия, когда гласность в ограниченном виде допускается в виде присутствия на допросе не одного, а двух допрашиваемых лиц (и их представителей). Допускается постановка вопросов одним допрашиваемым другому (ч. 2 ст.  192 УПК РФ) - с разрешения следователя.

Однако, в суде у субъекта перекрестного допроса возможности в этом плане еще больше. В ходе перекрестного допроса он может обратиться с вопросом к любому из присутствующих в зале судебного заседания участников дела, а тот, в свою очередь, по предложению допрашивающего может напрямую обратиться к допрашиваемому. Тактика шахматного допроса на суде, когда одновременно допрашиваются несколько лиц, может быть реализована при перекрестном допросе. В этом плане перекрестный допрос является гораздо более гибким и эффективным способом получения информации, чем очная ставка, круг участников, которой ограничен.

Так, предложить или разрешить допрашиваемому обратиться к другому допрашиваемому, снять его вопрос на очной ставке может следователь, на перекрестном допросе – тот, кто ведет его (без объяснения причин, ибо он ведет его так, как считает нужным) или сам председательствующий судья, но в таком случае он должен мотивировать свое решение, которое может быть предметом обжалования – как ограничение права на доказывание одной из сторон.

Этика очной ставки зиждется на доверии к государству и конкретно – к  следователю, как институту власти. Этика перекрестного допроса построена на недоверии к органам предварительного расследования, прокурору и государству в целом. Он является гарантией права человека на самозащиту в народном суде (присяжных): заставить их сомневаться в обвинении, которое силится опровергнуть презумпцию невиновности подсудимого.

Сравнительная этичность того и другого процессуально-правового средства зависит от этики, идеологии, которой исповедует человек. Для автора этой статьи свобода и достоинство личности имеют приоритетное значение. Поэтому перекрестный допрос для него этичнее очной ставки. Понятно, что вышеприведенные доводы не убедят в обратном сторонника следственной идеологии.

И в заключение хотелось бы предостеречь от грубой методологической ошибки: отождествления очной ставки и перекрестного допроса. К ней подталкивает и закон (часть 2.2 статьи 281 УПК РФ) и позиции, сформулированные судебными органами, отечественными и европейскими[21]. В частности, имеется в виду постановление Европейского суда по делу «Задумов против Российской Федерации»[22], из которого можно вывести подобное заключение. Единственное правовое основание для проведения перекрестного в нашем суде – это статья 6 (часть 3) Европейской конвенции по правам человека[23], которую Россия ратифицировала и адаптировала к своей следственно-правовой реальности[24].

В науке, как указывалось выше, также распространено мнение о равнозначности очной ставки и перекрестного допроса. На мой взгляд, это совершенно не так. Полагаю я это показал вполне наглядно. Скажу более того, нечувствительность к различию «очной ставки» и перекрестного допроса», которую проявляют отечественные ученые, показывает незрелость нашей науки, нашей правовой культуры в плане восприятия состязательных техник формирования процедурного знания. Что уже тогда говорить о практиках, о населении.

Неэтично говорить о свободе (а перекрестный допрос – это средство защиты свободного человека от обвинения государства) в несвободной стране, перед аудиторией со следственным этосом. Но этично это делать, веря в идеалы состязательности, свободы и демократии. И я верю в то, что постепенно аудитория изменится и нас объединит состязательный этос свободы.