Посмотреть на Яндекс.Фотках

Я. Гилинский, заведующий кафедрой уголовного права РГПУ имени А.И.Герцена, доктор юридических наук, профессор 

Уголовное право: кому оно нужно?

Право – это игорный дом
властей, преступление –
их мышеловка.

S. Henry, D. Milovanovic

На первый взгляд, постановка вопроса является кощунственной вообще, для юриста – в особенности.  Как это – кому? Всему обществу, населению, государству, всем честным и порядочным людям, никогда в жизни не совершающим преступления! Ну, насчет «никогда никаких преступлений» мы еще посмотрим чуть позже. Также как «всем людям». А пока порассуждаем над поставленным в заглавии вопросом.

Сразу оговорюсь: представленный ниже текст - не призыв к отмене уголовного закона. Это, к сожалению, не реально ни в современной России, ни в других государствах. Речь пойдет лишь о попытке понять – что есть уголовный закон, какие задачи он призван решать, каковы его реальные возможности, в чьих интересах он создается и функционирует. И еще: понимая различие между уголовным правом (в его нескольких ипостасях – как отрасль законодательства, отрасль права, отрасль знаний, включая учебную дисциплину) и уголовным законом[1], в интересах краткости я иногда буду употреблять эти термины как «синонимы» без специальной оговорки, имея в виду, как правило, уголовное законодательство.

Заметим, прежде всего, что в реальной действительности нет объекта, который был бы «преступностью» (или «преступлением») по содержанию, по своим внутренним свойствам, sui generis, per se. Преступление и преступность – понятия релятивные (относительные), конвенциональные («договорные»: как «договорятся» законодатели). Они суть – социальные конструкты, лишь отчасти отражающие социальные реалии: некоторые люди убивают других, некоторые завладевают вещами других, некоторые обманывают других и т.п. Но те же самые по содержанию действия могут не признаваться преступлениями: убийство врага на войне, убийство по приговору (смертная казнь), завладение вещами другого по решению суда или в случае крайней необходимости, обман государством своих граждан и т.п.[2]

Осознание того, что многие привычные общественные явления ни что иное как конструкции, более или менее искусственные, «построенные» обществом, сложилось в социальных науках во второй половине ХХ столетия[3]. И хотя применительно к нашему предмету такое осознание было присуще еще Древнему Риму (ex senatusconsultis et plebiscitis crimina exercentur – преступления возникают из сенатских и народных решений), однако в современной криминологии признание преступности социальной конструкцией наступило сравнительно поздно, хотя сегодня разделяется многими зарубежными криминологами[4]. Это четко формулируют германские криминологи Х. Хесс и С. Шеерер[5]: преступность не онтологическое явление, а мыслительная конструкция, имеющая исторический и изменчивый характер. Преступность почти полностью конструируется контролирующими институтами, которые устанавливают нормы и приписывают поступкам определенные значения. Преступность – социальный и языковый конструкт.

Об этом же пишет голландский криминолог Л. Хулсман: «Преступление не онтологическая реальность… Преступление не объект, но продукт криминальной политики. Криминализация есть один из многих путей конструирования социальной реальности»[6].

«Понятие преступность есть ярлык, который мы применяем, определяя  поведение, нарушающее закон… Ключевым является то, что преступления порождаются уголовным законом, который сочиняют люди. Преступность не существует в природе, это выдумка (invented) людей», - утверждает М. Робинсон[7].

Н. Кристи (Норвегия) убежден, что преступность не имеет естественных природных границ. Она суть продукт культурных, социальных и ментальных процессов.[8] А отсюда казалось бы парадоксальный вывод: «Преступность не существует» (Crime does not exist)[9].

Не менее определенно пишут Филмер П., Филипсон М., Силверман Д., Уолш Д. в коллективной монографии: «Преступление – это юридическая категория… И в этом смысле единственной причиной преступления является сам закон»[10].

Задачи, выдвигаемые российским законодателем перед уголовным законом, вполне приемлемы (п.1 ст.2 УК РФ). Осуществляться эти широко сформулированные задачи должны посредством (а) установления перечня деяний, признаваемых преступными и (б) установления наказаний за совершение этих деяний (п.2 ст.2 УК РФ).

И вот здесь начинаются проблемы.

Во-первых, какие деяния столь «общественно опасны», что должны быть криминализированы (возведены в статус преступления)? Насколько мне известно, четких критериев тому нет ни в отечественной, ни в мировой практике. Законодатель по собственному разумению (точнее, под давлением осознаваемых интересов власти, режима, учитывая исторический опыт,  «требования народа», СМИ и т.п.) криминализирует те или иные деяния. И сразу же возникают вопросы de lege lata. Почему в России уголовным преступлением считается «оскорбление» (ст.130 УК)? Неужели это столь общественно опасное деяние, что заслуживает уголовного наказания и последующей судимости? А вот то, что криминализация оскорбления делает почти всех граждан России старше 16 лет, включая автора этих строк,  уголовными преступниками – очевидно. Почему «уничтожение или повреждение имущества по неосторожности» (ст. 168 УК, выделено мною) признается преступлением? Административный проступок, гражданско-правовой деликт – да, но причем здесь уголовное право? А многие «преступления» главы 22 УК РФ (ст. ст. 171, 171.1, 174.1, 176, 177, 180, 190, 193, 198, 199.1 и др.), которые не случайно оказались «мертвыми», не применяемыми на практике? Так, в России за 2005-2007 годы были зарегистрированы «преступления», предусмотренные ст. 170 УК - от 1 до 6; ст. 184 УК – 0 (за все три года); ст. 185 УК – от 0 до 6; ст. 185.1 УК – от 0 до 1 (!); ст. 190 УК – 0 (за все три года) и т.п.[11]

Во-вторых, еще проблематичнее вопрос о наказании, его целях и их реализации. Согласно п.2. ст.43 УК РФ целями наказания являются:  восстановление социальной справедливости, исправление осужденного и предупреждение совершения новых преступлений.

Что касается исправления осужденного, то никогда еще не удавалось никого «исправить» путем наказания. Это хорошо известно педагогам, психологам, да и практическим работникам правоохранительных и уголовно-исполнительных органов. Только очень наивные люди надеются на  «исправление» осужденного в тюрьме (колонии).

Известно, что под предупреждением совершения новых преступлений понимается как частная превенция (чтобы осужденный не совершал новых преступлений), так и  общая («чтобы другим неповадно было»). Большие сомнения вызывает успешность достижения обеих превентивных функций.

О неэффективности частной превенции свидетельствует относительно постоянная доля рецидивной преступности. Именно на этом основании   Т. Матисен провозгласил «кризис наказания»[12]. И в России уровень рецидивной преступности относительно устойчив: за период 1987-2008 гг. – от 20,9% в 1994 г. до 29,1% в 2007 г. без выраженной тенденции.

Неэффективность общего предупреждения подтверждается динамикой преступности во всем мире (включая Россию): чем больше «предупреждаем» преступления путем наказания осужденных, тем больше совершается преступлений…

Что же касается «восстановления социальной справедливости», то это либо красивые слова, либо возвращение к принципу талиона: «око за око, зуб за зуб».

В результате то, на что, прежде всего, нацелено уголовное право (уголовный закон): сокращение преступности путем частной и общей превенции, а также достижение «социальной справедливости» - не срабатывает. Цели и задачи уголовного законодательства в принципе не достижимы. «Действующая в современных условиях система уголовного права… не способна реализовать декларированные цели, что во многих странах откровенно определяется как кризис уголовной юстиции»[13].

Единственный реальный эффект – избежать совершения нового преступления тем лицом, которое находится в пенитенциарном учреждении. Но только пока оно там находится. Ибо из уголовно-исполнительных учреждений общество получает назад (во всяком случае – в условиях российской тюрьмы) либо того, кто и без лишения свободы не совершил бы нового преступления, либо человека озлобленного, искалеченного психически, а то и физически, утратившего навыки свободной жизни и готового к новым преступлениям. «Лица, в отношении которых было осуществлено уголовно-правовое насилие – вполне законно или в результате незаконного решения, образуют слой населения с повышенной агрессивностью, отчужденный от общества»[14].

В чьих интересах устанавливается уголовный закон? 

Хотя власти всех стран утверждают, что уголовный закон охраняет интересы всех граждан, в действительности он в первую очередь служит интересам правящей верхушки и лишь во вторую – интересам населения. В еще большей степени это относится к правоприменению. Селективность полиции и уголовной юстиции давно не является секретом.

Иначе говоря:

• в большинстве современных государств власть, режим (через законодательный орган) решает, чтό именно здесь и сейчас следует считать преступлением[15];
• власть, режим определяет задачи, которые должно решать уголовное право (уголовный закон);
• власть, режим «рекомендует» законодателю структуру и объем деяний, подлежащих уголовному преследованию; 
• власть, режим убеждают население – через СМИ, парламентские дебаты, выступления политиков - в целесообразности и полезности такого именно уголовного закона;
• власть, режим осуществляют через «правоохранительные» органы и уголовную юстицию «правильную» правоприменительную деятельность.

А как же «всеобщая» польза уголовного права? А также как равенство всех перед законом, гуманизм, справедливость и прочие красивые принципы российского (и не только) уголовного закона…

Кризис уголовного права, уголовного законодательства, наказания очевиден во всем мире. Об этом свидетельствуют, помимо многочисленных научных трудов[16], сохранение смертной казни и столетние сроки лишения свободы в США. Об этом пишут немецкие правоведы[17], иногда жестко ставя вопрос о несовместимости уголовного права с правами человека и гражданина[18]. Об этом очень корректно пишет в своей блестящей книге А.Э. Жалинский: «Необходимо выявить и правильно использовать механизм действующего уголовного права для достижения позитивных целей при обязательном уменьшении негативных последствий... Реализация уголовного закона может стать совершенно непереносимой для общества, заблокировав иные социальные процессы… Разумное снижение объема законного насилия может в большей степени обеспечить интересы страны… Наказание – это очевидный расход и неявная выгода… Следует учитывать хорошо известные свойства уголовного права, состоящие в том, что оно является чрезвычайно затратным и весьма опасным средством воздействия на социальные отношения»[19].

 Итак:

• преступность и преступление – социальные конструкты;
• они конструируются (в виде уголовного закона), прежде всего, в интересах власти, режима;
• уголовное законодательство вынужденно существует, пока и поскольку общество не нашло иных адекватных средств защиты интересов общества и его граждан;
• уголовное законодательство нуждается в принципиальных изменениях с учетом признания неэффективности наказания и понимания вынужденного характера его сохранения (минимизация криминализируемых деяний; возможность применения лишения свободы только за тяжкие насильственные преступления совершеннолетних; и т.п.);
• необходима реформа полиции (милиции), уголовной юстиции, уголовно-исполнительной системы, обеспечивающая выполнение новых требований уголовного закона.

Полная видеозапись всего выступления