На правах рукописи

 

Кучерук Дмитрий Сергеевич

 

ИСПОЛЬЗОВАНИЕ РЕЗУЛЬТАТОВ

ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ

ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В ДОКАЗЫВАНИИ

ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ

О ВЗЯТОЧНИЧЕСТВЕ

 

Специальность: 12.00.09 – уголовный процесс, криминалистика; оперативно-розыскная деятельность

 

 

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

 

 

Нижний Новгород – 2011

---

Работа выполнена на кафедре уголовного процесса Нижегородской академии МВД России.

Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор Александров Александр Сергеевич

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор Маркушин Анатолий Григорьевич;

доктор юридических наук, доцент Агутин Александр Васильевич

Ведущая организация: Владимирский юридический институт ФСИН России

 

Защита диссертации состоится 18 ноября 2011 года в 9 часов на заседании диссертационного совета Д-203.009.01 при Нижегородской академии МВД России по адресу: 603144, г. Нижний Новгород, Анкудиновское шоссе, 3. Зал ученого совета. С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Нижегородской академии МВД России.

Автореферат разослан «__7_» октября 2011 года.

Ученый секретарь диссертационного совета кандидат юридических наук, доцент М.А. Миловидова

 

 

 

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

 

Актуальность темы диссертационного исследования. Коррупция превратилась в угрозу национальной безопасности России[1], она серьезно затрудняет функционирование общественных механизмов, препятствуя проведению социальных преобразований и повышению эффективности национальной экономики, вызывая в российском обществе недоверие к государственным институтам. Государство предпринимает активные меры по противодействию коррупции. Cозданы и функционируют организационная и правовая системы противодействия коррупции[2]. Настойчиво реализуется национальная стратегия противодействия коррупции и есть определенные результаты в расследовании и раскрытии преступлений, связанных со взяточничеством. При этом, необходимо подчеркнуть, что почти всегда в изобличении коррупционеров решающее значение имеет оперативно-розыскная деятельность. Решение задач по раскрытию преступлений и преследованию виновных во взяточничестве вплоть до исполнения приговора невозможно без оперативного сопровождения, без использования результатов ОРД по доказыванию виновности взяточников, взяткодателей и посредников в передаче взятки.

Вместе с тем, в правоприменительной практике еще не изжиты недостатки. Так, Генеральный прокурор РФ Ю.Я. Чайка указывает на низкую эффективность оперативно-розыскных мероприятий, на то, что действия правоохранительных органов неадекватны складывающейся угрозе в лице коррупции; показатели раскрываемости преступлений искусственно завышаются, происходит системное укрывательство преступлений со стороны оперативного аппарата[3]. Отчасти организацию системного противодействия коррупции силами правоохранительных органов в 2010 году осложняла незавершенность организационно-правовых мероприятий, связанных с реформированием органов внутренних дел, что обусловило нестабильность, в том числе кадровую, в работе оперативных подразделений[4]. Однако общая оценка эффективности ОРД в борьбе с коррупцией Генеральным прокурором Российской Федерации все равно является как никогда за последнее время низкой: «Повсеместно остается незначительным уровень осведомленности оперативных подразделений, являющейся основополагающим фактором в борьбе с коррупцией, что не позволяет выявлять все криминальные явления в органах государственной власти и местного самоуправления»[5].

Данные оценки, к сожалению, во многом справедливы. Притом, что коррупция охватила практически все уровни власти, в том числе правоохранительные и судебные органы, число выявленных фактов взяточничества в 2009 году выросло минимально (+3,6%). В ряде регионов их вообще единицы[6]. В 2010 году правоохранительными органами было выявлено и расследовано свыше 40 тысяч коррупционных преступлений. Но даже будучи выявленными, данные преступления не всегда становятся предметом судебного разбирательства[7] и, тем более, наказанием, связанным с реальным отбыванием лишения свободы и конфискацией имущества. В 2010 году в России, по данным Верховного суда РФ, за взятки, превышающие 1 миллион рублей, были осуждены лишь 30 человек. Положительный тренд заметен только в области борьбы с тривиальным взяточничеством – таких преступлений в 2009 году зарегистрировали на 10% больше. Причем анализ статистических данных показывает, что лиц, получающих взятки, по-прежнему осуждается меньше, чем взяткодателей. Следовательно, говорить об улучшении криминогенной ситуации в данной сфере рано.

Необходимо менять уголовную политику борьбы с коррупцией. Идеологией новой политики должно быть не противодействие коррупции, а искоренение коррупции; никакие формы компромисса с коррупционерами неприемлемы. Вопрос о модернизации правового механизма борьбы с коррупцией вполне назрел, в частности, необходимы качественные изменения формы досудебного уголовного преследования. Осуществление указанной модернизации предполагает разрешение целого круга проблем методологического плана. К таковым в первую очередь надо отнести незавершенность реформ обвинительной власти государства, снятие запрета на использование в доказывании результатов ОРД, разумной деформализации уголовно-процессуальной деятельности. В глобальном плане следует проводить институциональные преобразования, вне которых модернизация обвинительной власти и ее деятельности невозможны: гарантировать независимость судебной власти, проводить разделение властей в уголовном процессе, усиливать состязательность. Пересмотр некоторых основополагающих положений уголовного процесса (освобождение их от следственной смысловой нагрузки) также составляет актуальный контекст раскрытия темы настоящего диссертационного исследования.

Таким образом, следует признать, что изучение вопросов доказывания, использования результатов ОРМ по делам о взяточничестве является более чем злободневным. На примере дел данной категории важно доказать необходимость коренных преобразований в области правового регулирования доказывания, предварительного производства по уголовным делам.

Степень разработанности темы в современной уголовно-процессуальной науке. Отдельные вопросы раскрытия, расследования коррупционных преступлений, поддержания по ним государственного обвинения являлись в той или иной мере объектом исследования отечественных ученых. Прямо или косвенно к данной проблематике имели отношение и внесли свой вклад в ее разработку: А.В. Агутин, А.С. Александров, А.С. Алексеев, Ю.В. Астафьев, Д.И. Бедняков, Р.С. Белкин, В.Т. Бобров, Ю.П. Боруленко, О.А. Вагин, Б.В. Волженкин, Б.Я. Гаврилов, Ю.П. Гармаев, А.Я. Гинзбург, С.П. Голубятников, Н.А. Громов, А.А. Давлетов, Е.А. Доля, Н.Н. Егоров, В.И. Зажицкий, С.В. Зуев, А. Истомин, М.К. Каминский, К.Б. Калиновский, Л.М. Карнеева, Ю.В. Кореневский, А.М. Ларин, Д. Лопаткин, А.Ф. Лубин, П.А. Лупинская, А.Г. Маркушин, Г.М. Миньковский, Т.Н. Москалькова, А.Д. Назаров, С.В. Некрасов, Ю.К. Орлов, М.П. Поляков, В.М. Савицкий, А.В. Смирнов, А.Б. Соловьев, М.С. Строгович, К.В. Сурков, А.И. Трусов, В.Т. Томин, А.Е. Чечетин, С.А. Шейфер, М.П. Шаламов, А.Ю. Шумилов, Н.Я. Якубович, П.С. Яни и другие.

Вместе с тем, большинство работ, посвященных расследованию преступлений о взяточничестве, доказыванию, проведению ОРМ по делам данной категории, были написаны в следственной научной парадигме. Кроме того, степень остроты коррупционной проблемы в России еще не была таковой, как сейчас. Наконец, изменения уголовного, уголовно-процессуального, оперативно-розыскного законодательства, реформирование полиции влекут необходимость по-новому осмыслить всю проблематику, связанную с использованием результатов ОРД в доказывании по делам о взяточничестве, – в рамках состязательного уголовного судопроизводства.

В диссертации нашли развитие идеи, которые разрабатывались на протяжении ряда лет в Нижегородской школе процессуалистов, в том числе в диссертационных исследованиях А.В. Агутина (2008 г.), С.А. Грачева (2005 г.), В.В. Терехина (2006 г.), А.В. Шевелева (2007 г.), А.С. Иванова (2007 г.), В.А. Ионова (2010 г.) и других. Последовательное развитие идей М.П. Полякова и А.С. Александрова по вопросам модернизации обвинительной власти нашего государства, реформы порядка предварительного (досудебного) производства по уголовному делу, использования в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности составило основу настоящего исследования.

Отличие данного диссертационного исследования от работ предшественников по разработке данной темы состоит в том, что впервые предпринята попытка рассмотреть не отдельные аспекты противодействия коррупции, а осуществить комплексное исследование вопросов модернизации уголовно-процессуальной политики борьбы со взяточничеством, внесен самостоятельный вклад в развитие теории использования в уголовно-процессуальном доказывании результатов ОРД; пересмотрен ряд методологических положений, что изменяет подход к разрешению сложившейся в современном уголовно-процессуальном праве проблемной ситуации, имеющей исключительно важное практическое значение; предложен радикальный вариант модернизации законодательства, регулирующего борьбу со взяточничеством в рамках уголовного судопроизводства.

Объектом исследования являются уголовно-процессуальные отношения, складывающиеся между субъектами доказывания в связи с использованием в доказывании по делам о взяточничестве данных, полученных оперативно-розыскным путем.

Предметом исследования являются особенности доказывания с помощью данных, полученных в уголовном судопроизводстве; потребности в совершенствовании теории доказательства, доказательственного права, оперативно-розыскной деятельности и правоприменительной практики в части использования результатов ОРМ в доказывании по делам о взяточничестве.

Целью диссертационного исследования в теоретическом плане является создание завершенной, последовательной системы представлений относительно использования в доказывании по уголовным делам результатов ОРД, модернизации предварительного расследования и, в целом, радикализации правовой борьбы со взяточничеством. В практическом отношении преследовалась цель формулирования на основе сравнительного правового анализа, изучения правоприменительной практики, выводов, направленных на совершенствование законодательства по использованию в доказывании по уголовным делам о взяточничестве результатов ОРД.

Необходимость достижения указанных целей обусловила постановку и решение таких задач:

– провести анализ современной судебно-следственной практики по уголовным делам о взяточничестве, где использовались результаты ОРД;

– пересмотреть содержание категорий презумпции невиновности, распределения бремени доказывания, состязательности для объяснения роли ОРД в обвинительной деятельности;

– обосновать значимость ОРД для розыска имущества, подлежащего конфискации, по делам о взяточничестве;

– провести сравнительно-правовой анализ использования в доказывании результатов ОРД при выявлении и раскрытии коррупционных преступлений в государствах с различными правовыми системами;

– использовать решения ЕСПЧ и международно-правовые акты для определения стандартов допустимости использования результатов ОРД в уголовно-процессуальном доказывании;

– обосновать целесообразность внесения изменений в современное российское законодательство, связанных с использованием в доказывании результатов ОРД.

Методологическая база диссертационного исследования представлена диалектическим материализмом, иными общими методами научного познания: индуктивным, дедуктивным, анализа, синтеза, а также историческим, социологическим, структурно-функциональным, статистическим, сравнительным и другими частными методами.

Теоретической основой исследования послужили наработки отечественной науки уголовно-процессуального права, криминалистики, судебной экспертизы, оперативно-розыскной деятельности, ряда других юридических и гуманитарных наук. Непосредственными источниками информации по теме исследования послужили: монографии, научные статьи, доклады и другие опубликованные материалы, отражающие те или иные стороны предмета исследования.

В качестве нормативно-правовой базы исследования использовались действующее российское уголовно-процессуальное и иное законодательство, международные правовые акты, решения Конституционного суда РФ, имеющие отношение к предмету исследования.

Эмпирическую базу исследования составили результаты изучения 96 уголовных дел по взяточничеству, производство по которым осуществлялось в правоохранительных органах Центрального, Приволжского и Южного федеральных округов в 2004–2010 годах. В ходе исследования были опрошены 188 федеральных судей, 115 прокуроров, 211 следователей, а также 218 оперуполномоченных в Приволжском, Центральном и Южном федеральных округах.

Научная новизна диссертации определяется, прежде всего, тем, что тема об использовании в доказывании впервые подвергается комплексному исследованию в период обострения борьбы с коррупцией и существенных изменений законодательства. Новизна исследования обусловлена новым подходом к решению проблемы нормативного регулирования использования данных ОРД в доказывании по уголовным делам. Автором обосновывается актуальность расширения использования возможностей ОРД для выявления взяточничества и изобличения взяточников, изъятия коррупционной собственности, доказывания обвинения по делам данной категории. В свете понятий «досудебного» и «судебного» доказательств исследуются проблемы использования в доказывании по делам о взяточничестве информации, получаемой в ходе оперативно-розыскных мероприятий. Результаты исследования создают предпосылки для продолжения судебной реформы в части обновления нормативного регулирования использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам, модернизации досудебного производства по уголовным делам.

О научной новизне исследования свидетельствуют основные положения, выносимые на защиту.

1. Существующий правовой механизм «противодействия коррупции» неэффективен. Неэффективность юридических средств борьбы со взяточничеством выгодна криминально-экономическим группировкам, и тем, кто их прикрывает, прямо или косвенно, осознанно или по недоразумению, поскольку при наличии эффективных правовых средств выявления и раскрытия коррупционных преступлений их ждет заслуженное наказание.

Требуются иные правовые средства обеспечения неотвратимости уголовной ответственности для взяточников, прежде всего, представителей «элитарной коррупции». Новая уголовная политика борьбы с коррупцией должна включить в себя реформу досудебного производства по уголовным делам, суть которой в отказе от следственно-инквизиционной формы, в разрешении получать обвинительные доказательства (источники потенциальных судебных доказательств) любыми незапрещенными законом способами.

Следует разрешить получение органами обвинительной власти материалов, содержащих юридически значимую информацию о коррупционной деятельности и имуществе коррупционеров, в такой правовой форме, как ОРД. Необходимо считать ОРД одной из составляющих уголовного преследования (обвинительной деятельности), поэтому результаты ОРД надо признать основой для формирования обвинительного доказательства, которое может быть представлено суду и после исследования с участием стороны защиты принято за фактическую основу решения по делу. Оперативное сопровождение государственного обвинения может выступать средством укрепления, сохранения обвинительного доказательства при попытке ослабления или разрушения его. При этом следует исходить из того, что решения (постановления, распоряжения, рапорта), которыми оформляется рассекречивание, предоставление результатов ОРД органам предварительного расследования и суда, решения о проведении некоторых ОРМ, копии постановлений суда доказательственного значения не имеют. Иные письменные документы (сообщения, рапорта, приложения, справки), в которых сотрудники оперативных аппаратов излагают сведения об обстоятельствах проведения ОРМ, могут быть признаны производными доказательствами только в исключительных случаях – когда в силу объективных причин в суде не может быть допрошен соответствующий участник данного ОРМ. Источниками доказательств (вещественными доказательствами) должны признаваться предметы, документы, изымаемые в ходе ОРМ, а также носители информации о результатах использования технических средств.

2. Содержащийся в ст. 89 УПК РФ запрет использовать результаты оперативно-розыскной деятельности для доказывания фактических обстоятельств дела изжил себя; не соответствует потребностям общественно-правового развития России, мировой практике борьбы с коррупцией, общепризнанным международно-правовым стандартам использования такого рода данных в уголовном процессе. В судебном доказывании имеет место дублирование требований к допустимости результатов ОРД: 1) требований ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – ФЗ «Об ОРД»), 2) требований УПК РФ. Презюмирование неполноценности результатов ОРД для использования в доказывании не основано на ст. 50 Конституции РФ и является нарушением конституционного положения о равенстве сторон в деле. Предлагается в новой редакции ст. 89 УПК РФ допустить использование результатов ОРД для доказывания виновности обвиняемого после их проверки в судебном порядке. Инкорпорировать в УПК (создав отдельную главу) положения ФЗ «Об ОРД», а также ведомственных нормативных актов, регламентирующих проведение ОРМ и представление результатов ОРД судебно-следственным органам.

3. Поскольку материалы, собранные на основании ФЗ «Об ОРД», предлагаются к использованию в доказывании, постольку предполагается, что источник происхождения этих материалов и способ их получения могут быть исследованы в судебном заседании в необходимых пределах по усмотрению председательствующего при соблюдении следующих условий: 1) сам этот вопрос и форма, пределы его исследования существенны для защиты подсудимого; 2) от решения этого вопроса зависит определение достоверности сведений, содержащихся в данных материалах; 3) исследование проводится в закрытом судебном заседании, участники которого дают подписку о неразглашении сведений, являющихся государственной тайной; 4) сторона защиты должна иметь право на перекрестный допрос оперативных работников, непосредственно получивших информацию, представляемую в качестве доказательства обвинения; 5) если источники и способы получения информации составляют охраняемую законом тайну, то при допросе лиц, причастных к получению материалов, соблюдаются меры обеспечения их безопасности, предусмотренные законодательством, и неразглашения тайны.

4. Необходим отход от формального подхода к допустимости материалов, полученных сторонами в качестве доказательств. Наличие состязательных гарантий проверки доказательств обвинения, большое количество доказательств, подвергнутых оценке судом, проведение справедливого судебного разбирательства может обезвредить сомнительное доказательство (или его части) путем поглощения. Суд, как арбитр в уголовно-правовом споре, является последней инстанцией в решении вопроса о соблюдении принципа справедливости при получении доказательств и, в первую очередь, при проведении негласных ОРМ. Без фундаментальной доктрины справедливости невозможно определить критерии допустимости используемых обвинительной властью средств изобличения преступников. При проверке допустимости доказательств обвинения, происходящих из результатов ОРД, важнейшей гарантией справедливости является обеспечение права обвиняемого/подсудимого на защиту, доступ к исследованию первоисточников этих обвинительных доказательств. Каждое оспариваемое доказательство должно быть надлежащим образом проверено и оценено в условиях состязательной судебной процедуры.

5. Нравственный императив требует от оценочного суждения судьи учета всех обстоятельств, характеризующих способ получения доказательства, его источник, возможность его надлежащей проверки и оценки в процессе справедливого судебного разбирательства. Основной вопрос для судьи заключается в том, будет ли для обвиняемого и для общества справедливым то, чтобы произошло осуждение на основании доказательств обвинения, полученных с этой целью. Суд должен исключить доказательство обвинения, сформированное на результатах ОРМ, если придет к выводу, что его использование подрывает справедливость судебного разбирательства, противоречит ценностям, защищаемым системой уголовного правосудия. Судья, представляя себе обычного человека с такими же характеристиками и в том же положении, что подсудимый, должен спросить себя, соизмеримы ли использованные органами обвинительной власти средства (например, провокация взятки) со степенью общественной опасности преступления и моральными издержками, что терпит правосудие. Судья должен исходить из того, что любой разумный член общества посчитал бы несправедливым в использовании данного обвинительного доказательства.

6. Общий принцип проведения отдельных негласных ОРМ и их комбинаций состоит в том, что несправедливо подвергать человека уголовному преследованию, а тем более наказанию за действия, которые он никогда бы не совершил, если бы не предпринимались настойчивые попытки склонить его к этому со стороны правительственных агентов. Каждый случай в этой области индивидуален и требует оценки всех факторов, влияющих на соблюдение баланса между заинтересованностью общества в том, чтобы велась эффективная наступательная тайная война с коррупционерами, и тем, чтобы получение этого результата не достигалось слишком высокой ценой – совершением преступлений самим государством.

Необходимо считать справедливым применение контролируемого предложения взятки должностному лицу сотрудниками правоохранительных органов с целью последующего изобличения взяточника (взяткодателя). Использование элементов провокации оправдано в отношении постоянного нарушителя уголовного закона, для которого преступная деятельность стала привычным делом, промыслом, основным источником доходов, или там, где полиция имеет достаточную, достоверную информацию о том, что будет совершено конкретное преступление.

Предлагается расширить пределы правомерного поведения сотрудника, проводящего оперативный эксперимент, по созданию условий, позволяющих задержать преступника с поличным. Поведение участника оперативного эксперимента следует считать законным и не являющимся провокацией взятки, если оно инициирует уже сформировавшееся преступное поведение объекта, но не подавляет его волю и не вводит в заблуждение относительно характера совершаемых им действий. Целью оперативного эксперимента должно быть признано выявление наличия преступного умысла на получение (дачу, передачу) взятки и создание условий для его проявления в конкретных преступных действиях, предусмотренных ст. 290–2911 УК РФ, что вытекает из положений ст. 2, а также ч. 8 ст. 8 ФЗ «Об ОРД». При расследовании коррупционных схем допустимо использование оперативными органами подставных структур, имитации их деятельности (например, участие в тендере) для получения обвинительных доказательств.

Пределы, за которые полиция не может заходить при проведении негласных ОРМ, таковы: (1) сотрудник полиции не должен советовать, консультировать, подстрекать кого-либо к совершению преступления или обеспечивать совершение преступления; (2) если заявитель сообщает о намерении других лиц совершить преступление, в котором предполагается его участие, то это участие допустимо только там, где: (а) он не принимает активного участия в планировании и совершении преступления; (б) он должен играть лишь незначительную роль, не злоупотреблять ею и (в) его участие является необходимым условием для обеспечения захвата полицией преступников с поличным и их задержания до того, как будет причинен вред любому лицу или нанесен серьезный материальный ущерб.

7. Предлагается привести ст. 14 УПК РФ в соответствие со ст. 49 Конституции РФ посредством изложения ч. 2 ст. 14 УПК РФ в новой редакции: «Бремя доказывания обвинения и любых обстоятельств против обвиняемого лежит на стороне обвинения, бремя доказывания обстоятельств в пользу обвиняемого лежит на стороне защиты. Каждая сторона обязана самостоятельно доказывать свои утверждения перед судом, за исключением случаев, специально установленных федеральным законом». Основное бремя доказывания, т. е. доказывание обвинения, на сторону защиты перелагаться не может, частное бремя доказывания – утверждений в пользу обвиняемого – перелагается на сторону защиты, если суд не решит иначе.

8. По делам о взяточничестве презюмирование провокации составляет основу защиты, опровержение этой фактической презумпции лежит на обвинении. Задача суда в том, чтобы провести грань между ловушкой для простаков и ловушкой для преступника. Для разрешения этой задачи могут быть использованы объективные признаки поведения полиции, которое неприемлемо в правовом государстве, и субъективные признаки того, что обвиняемый предрасположен к совершению данного преступления. Главным является объективный критерий, фактор же предрасположенности приобретает актуальность только в той степени, в какой он способен усугубить подозрение в том, что уже сформировавшийся умысел обвиняемого состоял в продолжении преступной деятельности. Фактами, указывающими на недопустимость приемов полиции, являются: а) особая уязвимость объекта (если, например, человек предварительно специально был поставлен в тяжелую жизненную ситуацию); б) агентом использовались такие чувства, как дружба или патриотизм.

9. Важнейшей задачей доказывания по делам о взяточничестве должно быть получение сведений о необоснованном обогащении взяткополучателя. ОРД должна активно использоваться для решения этой задачи. Предметом доказывания с использованием данных, полученных оперативно-розыскным путем, должны быть обстоятельства, указывающие на то, что имущество (имущественные права) не было получено обвиняемым из законных источников.

9.1. Следует считать обвинительным доказательством взяточничества любое имущество обвиняемого, которое превышает задекларированные им доходы и происхождение которого он не может объяснить. Это будет производное вещественное доказательство преступной деятельности, поскольку оно несет в преобразованном виде часть той информации, которую бы содержали предметы преступления, если бы их удалось разыскать и приобщить к делу. Событие преступления – получение взятки – «производит» незаконное обогащение обвиняемого. С точки зрения механизма передачи информации, часть существенных признаков, содержащихся в отсутствующих в деле объектах, воспроизводится в деньгах, ценностях, недвижимости, любого рода благах, приобретенных в результате их реализации, т. е. сам факт неправомерного обогащения, обладания имуществом, происхождение и размеры которого необъяснимы, косвенно изобличает обвиняемого во взяточничестве.

10. Ключевым вопросом генезиса и репрезентативности данных, полученных в ходе ОРМ с применением технических средств, является вопрос о первоисточнике и корректности обработки первичной информации, ее фиксации уже в производных источниках доказательств обвинения: рапортах, справках, актах, самом электронно-цифровом носителе информации, выступающем в качестве вещественного доказательства, следственных протоколах. Сторона защиты не может быть лишена права подвергнуть эти данные проверке: допустить к этой проверке своего специалиста, провести перекрестные допросы лиц, причастных к изготовлению производных от результатов ОРМ доказательств следствия, удостовериться в наличии оригинала. Суд в случае возникновения сомнений должен проводить повторную или дополнительную фоноскопическую экспертизу аудио-, видеозаписей, полученных в ходе оперативного эксперимента, других ОРМ.

11. Обвиняемый (подсудимый) имеет право хранить молчание и не давать показания против самого себя; он не может изобличаться своими заявлениями, полученными обманным путем или под принуждением. Однако это правило не абсолютно и не распространяется на случаи использования против обвиняемого сведений, полученных обвинением оперативно-розыскным путем, когда субъект был свободен в своем волеизъявлении. Если сообщение лица составляло часть его противоправных действий в ходе оперативного эксперимента, другого негласного ОРМ, то его содержание может быть передано при даче показаний сотрудником оперативного аппарата или путем воспроизведения сделанной аудио-, видеозаписи. Это оправдано тем, что, во-первых, такого рода сообщения составляют единое целое с преступными действиями (контролируемыми, но не опороченными элементом принуждения или подавления), во-вторых, в данном случае, хотя уголовное преследование по факту уже имело место, но обязанности уведомлять об этом лицо, находящееся в оперативной разработке, у государства нет, поскольку оно не принуждает его волю, и, соответственно, его права на защиту не нарушаются.

12. Если проводились гласные оперативно-розыскные мероприятия (опрос, задержание и пр.) и при этом лицом делались какие-либо заявления, то впоследствии оно, отказавшись от них, вправе будет требовать со ссылкой на п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, чтобы эти заявления не воспроизводились в суде другими участниками процесса. Недопустимо использование показаний сотрудников оперативных аппаратов для восполнения, уточнения, переинтерпретации сведений, которые содержатся в документах, составлявшихся со слов обвиняемого в ходе ОРД. Поэтому председательствующий по ходатайству защиты должен признать недопустимым: а) предлагать свидетелям вопросы, направленные на обнаружение сущности сообщений о фактах, данных подсудимым при проведении гласных ОРМ в отсутствие выполнения требований п. 3 ч. 4 ст. 47 УПК РФ; б) допрашивать лиц, осуществлявших досудебное уголовное преследование, относительно фактов признания обвиняемым своей вины, явки с повинной, совершения иных действий, свидетельствующих о признании им себя виновным в совершенном преступлении; в) указывать подсудимому на противоречия в его показаниях, данных на суде, с сообщениями, данными им при раскрытии преступления без соблюдения требований п. 3 ч. 4 ст. 47 и п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ.

Теоретическая значимость исследования обусловлена возможностью использования разработок автора для решения ряда дискуссионных проблем, касающихся использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам о взяточничестве. Практическая значимость диссертационных результатов состоит в выработке рекомендаций по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства, а также практики его применения в части использования результатов ОРД в доказывании. Содержащиеся в диссертации положения и выводы могут быть использованы в лекционных курсах, при составлении спецкурсов по теории уголовно-процессуальных доказательств в высших учебных заведениях.

Апробация результатов исследования. Основные положения диссертационного исследования докладывались на межвузовских научных конференциях в Нижегородской правовой академии (институте), Нижегородской академии МВД России в 2008–2011 годах. Материалы исследования внедрены в практическую деятельность Приволжской транспортной прокуратуры, ГУ МВД России по Нижегородской области. Они используются при проведении учебных занятий по ряду дисциплин в Нижегородской академии МВД России и Нижегородской правовой академии (институте).

Структура диссертации: введение, две главы, включающие шесть параграфов, заключение и библиография.

 

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

 

Во введении раскрыта актуальность темы диссертационного исследования, определены объект, предмет исследования, обозначены его цели и задачи, а также методологическая, эмпирическая и теоретическая основы, результаты апробации. Здесь же сформулирована новизна положений и выводов, выносимых на защиту.

Глава 1 «Правовой механизм использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам о взяточничестве» содержит три параграфа, в которых излагаются методологические основы перестройки существующей системы уголовно-процессуальных средств борьбы с коррупцией, реформирования правового механизма использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам о взяточничестве.

В параграфе первом «Концептуальные основы реформы существующего правового механизма использование результатов оперативно-розыск­ной деятельности в доказывании по уголовным делам о взяточничестве» пересматривается ряд канонов официальной правовой доктрины; весь корпус вопросов, рассмотренных в параграфе, замкнут вокруг проблемы реализации потенциала ОРД для выявления взяточников и их уголовного преследования.

Следственная идеология и, в частности, следственная трактовка презумпции невиновности, препятствует развитию теории уголовно-процессуального использования данных, полученных оперативно-розыскным путем, по модели состязательного судопроизводства. Отсюда возникает потребность в том, чтобы пересмотреть канонизированное содержание этой презумпции[8]. Именно под предлогом противоречия презумпции невиновности, которая трактуется в ее советском изводе, проваливаются все инициативы, направленные на радикализацию мер борьбы со взяточничеством. Прежде всего, речь идет о конфискации имущества незаконно обогатившегося взяточника. В силу перверсии презумпции невиновности пока невозможно в принципе обеспечить неотвратимость имущественной ответственности за коррупционные преступления в соответствии с общепринятыми международно-правовыми стандартами[9]. Еще одним негативным проявлением этого канона является запрет на использование в доказывании результатов ОРМ, включающих провоцирование взяточников.

Вопрос о законности происхождения собственности входит в предмет доказывания; установление этого должно быть допущено посредством оперативно-розыскной деятельности. Установление факта необоснованного обогащения, розыск имущества, находящегося в фактическом владении коррупционера, должны составлять важнейшую задачу ОРД[10], на что обращает внимание и Генеральный прокурор России[11].

В условиях следственного процесса, где в доказывании преобладает активность «компетентных государственных органов», закономерно возлагать на них обязанность установления всех входящих в нормативно определенный предмет доказывания обстоятельств. Но подобное понимание презумпции невиновности оставляет без внимания состязательную суть этого принципа: правило о распределении общего и специального бремени доказывания. Истолкование правила о распределении бремени доказывания («onus probandi») осуществляется через концепцию «судебного права»: во-первых, постулируется единство процесса, что означает распространение на все виды процесса одних и тех же принципов; во-вторых, за категорией иска признается общепроцессуальное значение; в-третьих, уголовный процесс трактуется как разновидность искового производства; в-четвертых, правила искового процесса (правила о распределении бремени доказывания) применимы к уголовному судопроизводству, т. е. факты, нуждающиеся в установлении для успешного обоснования или оспаривания своего права, должны доказываться той стороной, для которой существует эта потребность установления.

Радикализация мер борьбы со взяточничеством должна осуществляться в неразрывной связи с усилением состязательности, сохранением правовых гарантий личности, расширением возможностей для реализации функции защиты, которые создают в совокупности идейную канву для уголовно-процессуаль­ного доказывания. Сущность состязательного уголовно-процессуального доказывания состоит в свободном формировании сторонами доказательственного материала, опровержении обвинителем презумпции невиновности обвиняемого. Презюмирование невиновности обвиняемого является процессуальным средством регулирования свободного формирования доказательственного материала обеими сторонами.

Обосновывается возможность переноса бремени доказывания (в том числе и возложение на обвиняемого частного бремени опровержения презумпции его необоснованного обогащения) в рамках уголовного судопроизводства. При доказанности основного бремени доказывания, т. е. доказанности обвинения в получении взятки при отягчающих обстоятельствах, задача обвинительной власти состоит в том, чтобы выявить максимально широкий круг имущества и прав на него, находящегося в фактическом обладании обвиняемого (осужденного). Это имущество (права на имущество) может устанавливаться оперативно-розыскным путем. Если обвиняемый или лица из его окружения не смогут доказать принадлежность им этого имущества на законном основании, то данное имущество объявляется бесхозным и далее запускается механизм по его передаче в собственность государства.

В создании правового механизма по изъятию в пользу государства криминальной собственности заключается корень проблемы борьбы с коррупцией. Конфискация в сочетании с другими мерами – снятием неприкосновенности с высокопоставленных чиновников, реальным, а не декларативным уравниванием всех людей перед законом и судом – произведет переворот в сфере борьбы с коррупцией.

Во втором параграфе «Теория использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве как составная часть проекта модернизации уголовно-процессуальных средств борьбы со взяточничеством» анализируются ключевые положения отечественной теории доказательств и в первую очередь – теории уголовно-процессуального использования результатов ОРД.

Разрешение проблемы эффективного уголовно-процессуального использования результатов ОРД требует комплексного преобразования правовой теории и идеологии. Ответ на вопрос о допустимости использования результатов ОРД в доказывании является составной частью реформы доказательственного права и рефоромы досудебного производства по состязательному типу. Главным препятствием на пути преобразований теории использования результатов опертивно-розыскной деятельности является догматизация большинства положений советской теории уголовно-процессуальных доказательств, включая непререкаемость генезисного подхода к оценке доказательственной информации. Требуется перемена взгляда в целом на технологию производства уголовно-процессуального знания, сущности доказывания, доказательства и других фундаментальных понятий. Предпосылки для этого имеются внутри теории уголовно-процессуального использования результатов ОРД. В этой связи анализируются разные подходы к решению проблемы допустимости в доказывании данных, полученных в результате ОРД: идея «свободного доказательства» (А.А. Давлетов), «интерпретация данных, полученных ОРД» (М.П. Поляков), «свободное доказывание» (А.А. Кухта), «альтерпроцессуальная информация» (В.В. Терехин) и пр. Опровергается довод об угрозе репрессий, который обычно приводят сторонники сохранения в неизменном виде разделения ОРД и уголовно-процессуальной деятельности (Е. Доля), – ссылками на мировой опыт, в том числе опыт бывших союзных республик. Кроме того, объективно имеет место унификация правового режима получения данных путем проведения оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий. Это касается тех из них, что проводятся под судебным контролем, а также гласных ОРМ, результаты которых документируются по правилам УПК.

Обосновывается отказ от запретительного характера ст. 89 УПК РФ, который существенно ограничивает возможности использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам, предлагается допустить использование результатов ОРД в уголовно-процессуальном доказывании. В основу аргументации положена информационно-технологическая теория результатов ОРД, разработанная М.П. Поляковым, согласно которой закономерностью технологии производства уголовно-процессуального знания является информационное превосходство органов обвинительной власти над субъектами криминальной деятельности. Отсюда делает переход к предложению радикального варианта решения проблемы об использовании в доказывании по уголовным делам о взяточничестве оперативно-розыскной информации, который отвечает потребностям практики[12].

Любые сведения, полученные законным путем, могут быть прямо использованы в качестве доказательств по делам о взяточничестве. Вместе с тем, любая информация, полученная стороной обвинения, неважно каким путем, следственным или оперативно-розыскным, не может претендовать на статус судебного доказательства, а именно последнее и служит для суда точкой опоры при принятии уголовно-процессуального решения. Доказательства сторон, а к числу таковых обвинитель вправе причислять и данные, полученные оперативно-розыскным путем, являются для суда только «заготовкой» для доказательства, их доброкачественность сомнительна и все разумные сомнения относительно них должны быть сняты в ходе судебной проверки. Если ОРМ осуществлено в соответствии с действующим законом, то его результат можно допустить в качестве источника, из которого в судебно-следственном порядке может быть получено доказательство. Этот вывод имеет принципиальное значение для доказывания по уголовным делам о взяточничестве.

Подводится теоретическая основа под вывод о том, что любые досудебные доказательства, не важно каким правовым способом они были получены, не могут служить средством установления истины по делу. Только судебная проверка любых сведений, представленных сторонами, ведет к образованию фактов по делу. Подлинной гарантией соблюдения прав личности, а также достоверности сведений, представляемых сторонами, выступает судебный контроль за доказыванием. Обеспечение доброкачественности материалов, полученных в результате ОРД, возможно через создание условий, при которых стороне защите, и тем более суду, будет возможным непосредственно исследовать в судебном заседании засекреченные источники информации, которые легализованы в следственных материалах дела и представлены в качестве обвинительных доказательств. Доказывание фактов по делу может быть только судебным, если наличествует реальная состязательность и независимость судебной власти в уголовном процессе. Досудебное доказывание, т. е. собирание источников доказательств, подготовка их к представлению и исследованию в суде, должно быть максимально деформализовано. Система правил, определяющих допустимость доказательств, должна быть пересмотрена с акцентом на судебную форму удостоверения фактов, обеспечение прав личности, ликвидацию разрыва в доказательственном значении данных, полученных в результате ОРД, с данными, полученными стороной защиты, и данными, полученными органами уголовной полиции. Когда, где и поскольку агент обвинительной власти получает сведение о преступлении, изобличающее обвиняемого, тогда, там и постольку он может сделать это посредством наблюдения, опроса, эксперимента; зафиксировать любым средством. При этом сведения, лично им полученные, могут быть представлены суду путем дачи показаний либо представлены иным образом (через воспроизведение аудио-, видеозаписи и пр.). Контроль суда за получением доказательств необходим тогда, когда это сопряжено с ограничением прав личности. Судопроизводство в собственном смысле должно начинаться с момента предъявления обвинения обвиняемому в суде, тогда же обвинитель представляет свои доказательства (в виде конкретных источников), которые он развивает в доводы, призванные убедить суд.

В параграфе третьем «Проблемы рационализации использования результатов ОРД в доказывании по делам о взяточничестве в контексте реформы досудебного производства по уголовному делу» предлагается рационализация использования результатов ОРД в доказывании через модернизацию досудебного производства по уголовным делам.

Перемена взглядов на допустимость использования в доказывании результатов ОРД логично приводит к выводу о модернизации досудебного производства по уголовному делу. Способ доказывания, закрепленный в ныне действующем законе, представляет собой пережиток следственного уголовного процесса, где государственная власть в единстве судебно-следственных органов была уполномочена устанавливать «объективную истину». Системная реформа уголовного процесса должна включать освобождение органов уголовного преследования от излишних формальных ограничений при выявлении преступлений и собирании доказательств, ибо следственная форма не гарантирует доброкачественности информационного продукта и «раскрытия преступления». Необходимо считать органы предварительного расследования стороной обвинения, уполномоченной осуществлять функцию уголовного преследования. Всестороннее и полное расследование обстоятельств дела с использованием всех доказательств и аргументации своих выводов в полной мере уместно для судебной власти, ответственной за установление истины. В свою очередь, уголовным преследованием надо признать и оперативно-розыскную деятельность, связанную с раскрытием преступлений и изобличением лиц, их совершивших. Доказательственная деятельность органов уголовного преследования связана с получением фактического материала, на основе которого формируются предварительные выводы обвинения, подлежащие судебной проверке и оценке. Презюмирование деятельности органов уголовного преследования обвинительной, а результатов этой деятельности как предварительных, односторонних ведет к тому, что суд будет более объективно оценивать данные предварительного производства по делу, представленные прокурором. Отказ от парадигмы, в которой органы предварительного расследования считаются субъектами, формирующими уголовно-процессуальные доказательства, приведет к подлинной судебной реформе.

Борьба с коррупцией, а это только часть, хотя и очень важная часть уголовной политики государства, имеет шансы на успех только при условии обновления досудебного производства. Суть новой формы правовой деятельности органов предварительного расследования заключается в следующем: с одной стороны, создание единой и неделимой обвинительной власти государства, а с другой – «депроцессуализация» ее деятельности по подготовке дела обвинения. Лишь после того, как будут получены основания для предъявления обвинения (уголовного иска) в суде, должен начинаться собственно «процесс». Уголовным иском прокурор переводит отношения обвинительной власти и обвиняемого в публично-правовую, судебную плоскость, где, собственно, и происходит уголовно-процессуальное доказывание.

Состязательная модель процессуального познания основана на независимости судебной власти, пассивности ее в плане получения доказательств и, напротив, активности сторон в получении, представлении и исследовании доказательств. Если говорить об обвинительной власти, элементом которой необходимо считать полицию и другие органы дознания, уполномоченные на осуществление ОРД, то осуществляемое ею публичное уголовное преследование должно осуществляться в такой правовой форме, которая обеспечивала бы защиту прав личности, с одной стороны, а с другой, не мешала бы быстрому и эффективному выявлению преступлений и изобличению лиц, их совершивших. Поскольку ОРД была и остается основным средством выявления преступлений и получения информации о совершенных преступлениях и лицах, причастных к ним, ее результаты должны признаваться после проверки в условиях состязательности доказательствами по делу.

Анализируются полномочия полиции как одного из органов, входящих в систему обвинительной власти государства, компетентных осуществлять в правовой форме борьбу с преступностью. Выявление, раскрытие преступлений, в том числе коррупционной направленности, осуществляется полицией как в уголовно-процессуальной форме, так и посредством ОРД.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий должны приниматься в качестве доказательств, а не только как сведения об источниках тех фактов, что могут стать доказательствами лишь после их закрепления надлежащим процессуальным путем, что фактически означает – следственным путем. По смыслу ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, только суд вправе определять допустимость доказательства, исходя из требований федерального закона. Значит, судебный способ проверки допустимости требованиям федерального закона доказательства, представляемого стороной, должен быть признан единственно правомерным. Досудебная доказательственная деятельность стороны обвинения может иметь своим результатом только предпосылку для признаваемого судом доказательства.

Предлагается следующая редакция ст. 89 УПК РФ: «Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в доказывании, если получены с судебного разрешения, проверены в порядке, установленном настоящим Кодексом, и содержат сведения, имеющие значение для правильного установления обстоятельств, имеющих существенное значение».

Глава вторая «Проблемы использования результатов ОРМ в уголовно-процессуальном доказывании по делам о взяточничестве» состоит из трех параграфов и посвящена использованию результатов отдельных ОРМ в доказывании по уголовным делам о взяточничестве.

Параграф первый «Использование в доказывании по уголовным делам о взяточничестве результатов оперативного эксперимента» посвящен анализу использования в доказывании по уголовным делам о взяточничестве результатов оперативного эксперимента.

В параграфе анализируются различные подходы к определению оперативного эксперимента, доказательственному значению его результатов. Отмечается, что оперативный эксперимент зачастую выступает завершающим элементом оперативной комбинации из нескольких ОРМ, приводящих к изобличению взяточника в совершении преступления. Наибольшая дискуссионность относительно «оперативного эксперимента» связана с тем, что его неправильная реализация приводит к провокации преступлений, поэтому основное внимание уделено отграничению законного оперативного эксперимента от провокации взятки.

Изучаются критерии разграничения правомерного проведения ОРМ от провокации, выработанные Верховным судом РФ и Конституционным судом РФ, а также Европейским судом по правам человека. Анализируется позиция, согласно которой ни в коем случае не может быть приемлемым использование ловушек, элементов провокации в деятельности спецслужб, ибо правовое государство не может позволить себе проверять добродетельность своих граждан. В науке эта позиция разделяется многими зарубежными и отечественными учеными, она проводится в судебных решениях, актах Генеральной прокуратуры РФ[13]. Но существует позиция в пользу так называемого Еntrapment Evidence (доказательство, полученное в результате провокации преступления с целью изобличения). Сторонниками ее выступают министр внутренних дел Р.Г. Нургалиев, предложивший узаконить проверку на «коррупционную устойчивость»[14]; министр юстиции РФ А.В. Коновалов[15]; некоторые другие государственные и общественные деятели (член Общественной палаты О. Костина)[16]; ряд российских ученых (И.А. Александрова, А.В. Шевелев, А.С. Александров и др.).

Действия оперативных работников в рамках оперативного эксперимента не должны рассматриваться как провокация дачи взятки, если они осуществляются либо с целью проверки заявления о вымогательстве взятки, либо для закрепления одного из эпизодов коррупционной деятельности, информация о которой уже предварительно получила подтверждение оперативно-розыскным путем. Условием совершения действий, направленных на выявление преступного умысла, является наличие у органа, уполномоченного на осуществление ОРД, сведений о наличии такого умысла, проявившегося ранее в конкретных коррупционных действиях. Умысел объекта ОРМ должен сформироваться независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений или лиц, оказывающих им содействие в проведении ОРМ. Так, основанием для проведения оперативного эксперимента при проверке лица на причастность к взяточничеству должны быть признаны любые сведения, указывающие на признаки преступления, предусмотренного ст. 290, 291, 2911 УК РФ.

При проведении оперативного эксперимента инициатива на совершение преступления должна исходить только от объекта оперативно-розыскного мероприятия, а не от сотрудника оперативного подразделения органа внутренних дел. В противном случае побуждение к преступным действиям или вовлечение лица в совершение преступления с целью его дальнейшего разоблачения, если у такого лица отсутствовал умысел на совершение преступления, несомненно, должны быть признаны провокацией преступления. Провокационными считаются такие действия, при которых лицо, являющееся объектом оперативного эксперимента, решается на совершение преступления только благодаря подстрекательству, а не вследствие собственного преступного намерения.

Поведение, которым лицу просто предоставляется возможность совершить посягательство, не должно рассматриваться как провокация. Оправдано выполнение сотрудником полиции или агентом в ходе оперативного эксперимента активных действий; допустимо создание оперативными органами подставных структур, которые вступают в оперативную игру с коррупционером для выявления его роли в преступной схеме.

При выдвижении защитой версии о провокации суд, оценивая действия полиции и подсудимого, должен ответить на ряд вопросов: (1) Было ли преступное деяние, которое стало предметом обвинения, уже в процессе реализации, когда полицейский агент вмешался в него? (2) Совершил ли подсудимый преступление такого же вида, которое он бы не совершил, не будь стимулирования полицейского агента? (3) Имел ли уже подсудимый склонность к участию в преступлении, в котором он обвинен? (4) Играл ли полицейский агент главную роль в преступной деятельности? (5) Уверен ли суд в ретроспективе, в надежности информатора? (6) Было ли участие информатора в операции утверждено руководителем органа, уполномоченного на осуществление ОРД? (7) Является ли преступление настолько серьезным, что общественный интерес оправдывает использование элементов провокации при его выявлении?

Проверка по этим вопросам должна осуществляться в ходе перекрестного допроса. Перекрестному допросу в суде подлежат участники оперативного эксперимента (включая руководителя органа, который разрешил ОРМ) и сам обвиняемый, который утверждает, что на него оказывалось давление с целью побудить к совершению преступления, которое он в противном случае не совершил бы. После исследования соответствующих фактов судья должен прийти к оценочному выводу, будет ли справедливым признать виновным подсудимого на основе доказательств, полученных в подобных условиях. Издержки в виде провокации состоят в повреждении ценностей, происходящих от подобного осуждения, которые система уголовного правосудия призвана защищать. Общественный интерес в области ограничения использования методов провокации государством коренится в том, что государство не имеет неограниченной власти вторгаться в нашу личную жизнь или произвольно проверять добродетели человека. Должны быть естественные ограничения власти государства в том, что касается манипулирования людьми и событиями для достижения цели борьбы с преступностью. Выход за пределы стандартов справедливости происходит тогда, когда: (а) власти предоставляют человеку возможность совершить правонарушение, действуя в отсутствие обоснованного подозрения, что человек уже участвуют в преступной деятельности, или (б) хотя и имеют такое обоснованное подозрение, но выходят за рамки простого предоставления возможности и побуждают к совершению преступления.

В параграфе втором «Использование в доказывании по уголовным делам о взяточничестве результатов ОРМ, проводимых с разрешения суда» исследовались вопросы использования в доказывании по делам о взяточничестве результатов ОРМ, полученных под контролем суда.

Обосновывается тезис о том, что результаты ОРМ, проводимые с разрешения суда, наиболее близки по своему доказательственному значению к уголовно-процессуальным доказательствам. Доводы против использования в доказывании результатов этих ОРМ ввиду того, что они проводятся негласно, втайне от лица, являющегося источником информации об обстоятельствах преступной деятельности, а само судебное заседание проходит в отсутствие стороны защиты, несостоятельны.

Использование технических средств придает большую объективность результатам ОРМ и, соответственно, возрастает их доказательственное значение. В сочетании с судебным контролем получение информации с применением технических средств в ходе ОРД позволяет существенно объективизировать результаты данной категории ОРМ. Причем развитие научно-технических средств противоречиво отражается на использовании результатов ОРМ в доказывании. Решение задач раскрытия и расследования преступлений требует применения только таких технических средств, которые обеспечивают объективное отражение следов, предметов, документов и т. п. Возрастают требования к уровню квалификации работников оперативных аппаратов и их действий по получению, накоплению, переработке и передаче информации.

Подчеркивается значение перекрестного допроса в суде сотрудников, непосредственно осуществлявших ОРМ для проверки информации, полученной таким путем, и, соответственно, формирования данного рода доказательств. В суде допрашиваются сотрудники, которые осуществляли применение специальных и иных технических средств в ходе проведения тех или иных ОРМ. Подчас эти показания имеют самостоятельное значение, а не только сопровождают представление результатов самого ОРМ и применения технического средства.

В связи с развитием новых информационных технологий проблематика использования цифровой информации, полученной оперативным путем, в уголовных делах о взяточничестве получила особую актуальность. Исследуется генезис доказательства, основой которого выступают результаты ОРМ, в виде цифровой информации. Ключевым вопросом генезиса и репрезентативности данных, записанных на электронно-цифровом носителе, является вопрос о первоисточнике и корректности обработки первичной информации, зафиксированной в протоколе, фонограмме, электронно-цифровом носителе информации. Сторона защиты не может быть лишена права подвергнуть эти данные проверке, допустить к этой проверке своего специалиста, провести перекрестные допросы лиц, причастных к изготовлению производных доказательств, удостовериться в наличии оригинала. Суд в случае возникновения сомнений должен проводить повторную или дополнительную экспертизу по этим материалам.

Исследуются проблемы доказывания, когда информация (аудио-, видеофайлы) накапливается в неких базах данных (зачастую контролируемых только техническими службами правоохранительных органов), а оттуда уже поступает органу предварительного расследования, где «легализуется» посредством соответствующих следственных действий, а потом уже передается в суд. Констатируется, что отличить исходную запись (оригинальную) от смонтированной (обработанной копии) имеющимися в распоряжении отечественных экспертных учреждений техническими средствами весьма затруднительно, что подтверждают признанные специалисты в этой области.

В параграфе третьем «Использование результатов иных ОРМ в доказывании по уголовным делам о взяточничестве» рассматриваются вопросы, связанные с преобразованием информации, полученной в результате иных ОРМ, в уголовно-процессуальные доказательства.

Показывается доказательственное значение результатов опроса: поскольку устное сообщение получается не по правилам допроса, а в отсутствие законных гарантий его достоверности и допустимости, постольку оно не является допустимым доказательством и в отсутствие процессуальной проверки не может даже считаться основанием для формирования производного доказательства. За исключением протокола явки с повинной, ни один из документов, составляемых со слов опрашиваемого, не может считаться доказательством. В качестве вещественных доказательств иногда используется аудио-, видеозапись опроса. Применение технических средств отчасти снимает вопросы, связанные с добровольностью, искренностью опрашиваемого, его способностью правильно удостоверять факты, но заменить допрос не могут. Только ввиду объективной невозможности получения показаний в рамках допроса некоторые материалы, полученные в рамках опроса, могут быть использованы при доказывании по уголовному делу о взяточничестве как производные доказательства. По общему правилу введение полученных документов в уголовный процесс осуществляется путем допроса опрашиваемых граждан, оперативного сотрудника, осуществлявшего опрос, осмотром предоставленных документов, их приобщением к делу. Причем окончательное формирование свидетельского показания происходит по результатам перекрестного допроса свидетеля в суде.

Поскольку в силу непосредственности исследования в суде доказательств исследоваться должен, как правило, первоисточник личных доказательств, постольку желательно опредмечивание личностной информации, полученной в ходе ОРД, особенно когда первоисточник не может быть предъявлен по соображениям конспирации. Овеществление информации необходимо производить с применением технических средств. Представляемые материалы по возможности должны быть самодостаточными в информационном плане, т. е. позволять сделать вывод о достоверности содержания без обязательного исследования всего пути происхождения информации. Допрос первоисточника личной информации может быть заменен допросом оперативного работника, который может подтвердить происхождение и достоверность информации. Когда сотрудник правоохранительного органа свидетельствует в суде о своих действиях, о том, что он лично воспринимал, то это будет первоначальное доказательство, а составленный им документ, ставший предметом проверки, напротив, становится производным.

Все доказательства виновности обвиняемого, производные от его слов, могут служить дополнительным материалом к обоснованию обвинения только в исключительных случаях, специально оговоренных законом. Должностные лица органов уголовного преследования, а также свидетели обвинения из числа информаторов могут своими показаниями воспроизводить сообщения, сделанные обвиняемым в ходе проведения ОРМ. Подсудимый может быть изобличаем на суде своими же заявлениями, будет ли это сделано либо посредством оглашения устного сообщения о том лица, проводившего то или иное ОРМ, или путем воспроизведения сделанной записи. Если сообщение фигуранта составляло часть его действий в ходе оперативного эксперимента, другого негласного ОРМ, то его содержание может быть передано при допросе в суде сотрудником оперативного аппарата. Предметом свидетельских показаний могут быть сами действия полицейских, связанные с пресечением преступления, задержанием взяткодателя или взяткополучателя, доставлением его, освидетельствованием, досмотром и т. п. С помощью показаний сотрудников полиции могут уточняться и проверяться данные, закрепленные в «иных документах», составленных в ходе доследственной проверки. Однако в тех случаях, когда председательствующим допускаются к даче показаний должностные лица, осуществлявшие досудебное уголовное преследование, они могут только подтверждать, но не опровергать факты, отраженные в «иных документах»; в случаях возникновения существенных противоречий между устными и письменными доказательствами все сомнения толкуются в пользу защиты.

Отдельно анализируется использование в доказывании по делам о взяточничестве образцов, собранных для сравнительного исследования в рамках ОРД.

В заключении сформулированы основные выводы и результаты проведенного исследования.

 

По теме диссертации опубликованы следующие работы:

 

Статьи в рецензируемых изданиях, рекомендованных ВАК Минобрнауки России для публикации результатов диссертационных исследований:

1. Кучерук Д.С. Проблемы использования результатов ОРД при доказывании по уголовным делам о взяточничестве // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. – 2010. – № 2 (13). – С. 131–136.

 

Иные публикации:

2. Кучерук Д.С. О некоторых проблемах оперативно-розыскного обеспечения поддержания государственного обвинения в уголовном судопроизводстве // Современные проблемы российского частного и публичного права: Сборник научных трудов межвузовской научной конференции / Под ред. С.М. Хужина, А.М. Архипова, А.М. Хужина. – Н. Новгород, 2009. – С. 74–78.

3. Кучерук Д.С. Прагматика и этика процессуальной борьбы / А.С. Александров, А.А. Кухта, Д.С. Кучерук // Актуальные проблемы философии права и государства / Под ред. С.П. Гришина. – Н. Новгород, 2009. – С. 11–21.

4. Кучерук Д.С. Допустимые пределы критики репутации свидетеля при его перекрестном допросе // Бюллетень Уральского отделения Международной ассоциации содействия правосудию. – 2009. – № 2 (2). – С. 61–64.

5. Кучерук Д.С. О ключевых пунктах оперативно-розыскного обеспечения поддержания государственного обвинения в уголовном судопроизводстве // Система отправления правосудия по уголовным делам в современной России как социальное взаимодействие личности и государства: Сборник научных статей: В 2 ч. – Курск, 2009. – Ч. 1. – С. 271–275.

6. Кучерук Д.С. Использование в доказывании данных, полученных в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий // Актуальные проблемы юридической науки: итоги научных исследований аспирантов и сосикателей: Сборник научных трудов. – Н. Новгород, 2009. – С. 85–88.

7. Кучерук Д.С. К вопросу об использовании в доказывании результатов гласных оперативно-розыскных мероприятий // Проблемы юридической науки в исследованиях докторантов, адъюнктов и соискателей: Сборник научных трудов / Под ред. В.М. Баранова и М.А. Пшеничнова. – Н. Новгород, 2009. – Вып. 15. – С. 48–51.

8. Кучерук Д.С. Использование результатов ОРД при доказывании по уголовным делам о взяточничестве // Проблемы оперативно-розыскного обеспечения уголовного судопроизводства и уголовно-процессуального стимулирования оперативно-розыскной деятельности: Сборник статей / Под ред. М.П. Полякова. – Н. Новгород, 2010. – С. 154–161.

9. Кучерук Д.С. Презумпция невиновности обвиняемого и распределение бремени доказывания / А.С. Александров, И.А. Александрова, Д.С. Кучерук // Бюллетень Международной ассоциации содействия правосудию. – 2011. – № 1 (5). – С. 6–12.

 

Общий объем опубликованных работ – 2,16 п. л.

 

 

 

---

См.: Отзыв на автореферат и диссертацию: http://www.iuaj.net/node/863