:  
 
You are on the old site. Go to the new website linknew website link
Вы находитесь на старом сайте. Перейдите на новый по ссылке.

 
 Архив новостей
 Новости сайта
 Поиск
 Проекты
 Статьи






. .

? !



Отдельные статьи

Белкин А.Р. Нужна ли в УПК "защита от дурака"?
Белкин А.Р. Нужна ли в УПК "защита от дурака"? // Воронежские криминалистические чтения, вып. 11. -Воронеж: ВГУ, 2009, с. 51-61.

2009, Воронеж, ВГУ, 2009, с. 51-61., , , Белкин А.А., 

Нужна ли в УПК "защита от дурака"?


А.Р. Белкин
д.ю.н., проф., академик РАЕН
профессор МГУПИ (Москва)
Продолжающийся поток поправок, вносимых в Уголовно-процессуальный кодекс РФ, появление "поправок на поправки", латание зияющих пробелов на манер незабвенного тришкина кафтана – всё это заставляет задуматься над общим уровнем юридико-технической и языковой культуры авторов этого основополагающего нормативного акта.
Ситуация усугубляется ещё и тем, что полисемия, языковая неоднозначность, присущая русскому языку в значительной степени, требует особой тщательности в отработке юридических формулировок – в противном случае риск, что найдётся тот, кто поймёт и истолкует закон неправильно, становится слишком велик.
В данной работе, не претендующей на сугубую полноту, мы предложим вниманию читателя наиболее очевидные огрехи такого рода, всё еще встречающиеся в изобилии в текстах отдельных статей УПК РФ.
Даже если ваше объяснение настолько ясно, что
исключает всякое ложное толкование, – всё равно
найдётся дурак, который поймет вас неправильно.
Следствие из Третьего закона Чизхолма1
Следует отметить, что некоторые статьи УПК РФ, будучи сформулированы откровенно неряшливо, дают обильную пищу для ложных толкований.
1. Часть 1 ст. 12 разрешает осмотр жилища с согласия проживающих в нём лиц. Требуется ли при этом согласие всех проживающих или только совершеннолетних? Или достаточно хотя бы одного из проживающих? А.Я. Сухарев полагает, что необходимо согласие всех проживающих2; но возможны и другие мнения.
Далее, кто относится к таким лицам? Имеются ли в виду собственники, арендаторы, члены семьи тех или других, временно проживающие гости, имеющие или не имеющие регистрации, и т.п.? Увы, закон ничего не уточняет, оставляя широкий простор для неправильного понимания.
2. Примером поспешной, не до конца продуманной правки текста Закона является и ст. 39 УПК, определяющая полномочия руководителя следственного органа. Часть 2 наделяет его всеми правами следователя, но лишь при принятии дела к своему производству. А как быть с возбуждением дела? По букве закона, на это он права не имеет, тем более, что и ст.ст. 144–146 среди субъектов возбуждения уголовного дела его прямо не упоминают. Формально не вправе он даже дать указание подчиненному следователю о возбуждении дела.
Отметим, что предыдущая редакция ст. 39 УПК РФ явно разрешала начальнику следственного отдела самому возбудить дело, – что мешало корректно перенести эту норму в новую редакцию УПК?
3. Статьи 42–45 и 54–55 УПК наделяют потерпевшего, частного обвинителя, гражданского истца и ответчика правом иметь представителя, но не уточняют, что этих представителей, в принципе, может быть и несколько. Казалось бы, это и так ясно; однако, в полном соответствии с законом Чизхолма, на практике сплошь и рядом обнаруживаются толкователи, полагающие, что раз в законе (в частности, в ч. 4 ст. 45 и в ч. 3 ст. 55) упомянут представитель, а не представители, – значит, он может быть только один. Ситуация усугубляется путаницей, связанной с тем, что законный представитель, по логике вещей, действительно может быть только один.
Отметим, что ст. 50 УПК специально оговаривает, что подозреваемый, обвиняемый вправе пригласить несколько защитников. Во избежание ложных толкований следовало бы оговорить подобное и относительно представителей.
Не вполне однозначна и ч.1 ст. 45 (55), согласно которой представителями потерпевшего, гражданского истца (ответчика) и частного обвинителя могут быть адвокаты. Следует ли это понимать в том смысле, что только они, а прочие лица могут быть допущены лишь по решению мирового судьи? В.П. Божьев3, ссылаясь на Определение КС РФ № 446 от 05.12.03, полагает эту трактовку ошибочной; однако напрямик из текста закона это не вытекает. Кроме того, и сам текст Определения КС РФ неоднозначен: там говорится о том, что представителями могут быть и иные лица, помимо адвокатов4; но "помимо адвокатов" может означать как "вместо адвокатов", так и "вместе с адвокатами".
4. Явной недосказанностью страдает ч. 5 ст. 49, запрещающая адвокату отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого. Понятно, что законодатель имел в виду отказ по принципиальным соображениям; однако формально получается, что адвокат не вправе отказаться и по таким мотивам, как собственная тяжелая болезнь, беременность и роды, переезд в другой город или страну, и даже отказ подзащитного оплачивать труд адвоката5.
5. Очень невнятно изложена ст. 56, смешивающая право свидетеля на отказ от дачи показаний в ряде случаев и запрет на привлечение отдельных лиц в качестве свидетелей. Подробнее этот вопрос освещён в нашей более ранней работе.6
6. Совершенно неудовлетворительна редакция ст. 58, поскольку не даётся ответа на основной практический вопрос: кто определяет, является ли данное лицо специалистом или нет? Часть 2 данной статьи явно ссылается на случаи, когда специалист привлекается судом или стороной обвинения; однако защитник тоже наделён правом привлекать специалиста (п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК) – логично считать, что в этом случае он привлекает того, кого он считает специалистом. На практике однако участие специалиста, приглашённого защитником, сплошь и рядом прямо блокируется обвинением и судом, не признающим за ним статуса специалиста.7
Право защитника привлекать специалиста следует в этой связи явно добавить и в перечень дозволенных ему способов собирания доказательств (ст. 86 ч. 3).
Практически интересен и вопрос об отводе специалиста, приглашённого стороной защиты. Ст. 71 УПК фактически разрешает следователю или дознавателю в ходе досудебного производства самостоятельно решить вопрос об отводе такого специалиста – нам представляется, что это нарушает принцип состязательности сторон. Отвод специалиста, приглашённого защитой, по ходатайству стороны обвинения может быть разрешён только судом.
7. Уже не раз отмечалось, что определение показаний, данное в ст.ст. 76-79, примитивно и фактически неверно: показания могут быть даны не только на допросе, но и в ходе очной ставки, обыска, проверки показаний на месте, следственного эксперимента и других следственных действий. Во избежание недоразумений, неминуемо возникающих вследствие упомянутого выше закона Чизхолма, это следовало бы указать явно, а заодно и добавить, что показания должны быть зафиксированы в протоколе соответствующего действия.
8. Изобилуют семантическими неоднозначностями статьи УПК, касающиеся продления тех или иных сроков. Так, ст. 109 разрешает продлить срок содержания под стражей до 6 или 12 месяцев (ч. 2) и до 18 месяцев (ч. 3). Что здесь имеется в виду: общий срок или срок с момента принятия данного судебного решения? Заметим, что часть 11 той же статьи содержит куда более точную формулировку: продлить срок содержания лица под стражей <…> не более чем на 6 месяцев.
Сходным образом обстоит дело и со сроками предварительного следствия. Ст. 162 разрешает продлить первоначальный 2-месячный срок до 3 месяцев (ч. 4) и далее до 12 месяцев (ч. 5). Вновь зададимся вопросом: имеется в виду общий срок или срок с момента принятия решения руководителем следственного органа?
De lege lata, т.е. по смыслу закона, более или менее очевидно, что в обоих этих случаях имеется в виду, конечно, общий срок? Ах, если бы всё было так просто! Обратимся к ст. 223, определяющей срок уже не следствия, а дознания, и видим в части 3: Дознание производится в течение 30 суток со дня возбуждения уголовного дела. При необходимости этот срок может быть продлен прокурором до 30 суток [выделено нами – А.Б.]. Так какой срок здесь имеется в виду?
9. Только юридической неряшливостью можно объяснить странное сочетание ст. 112–113, явно разрешающих применить обязательство о явке или привод только к потерпевшему, свидетелю, подозреваемому и обвиняемому, и предшествующей ст. 111, где эти меры предлагается применять также к гражданскому истцу/ответчику, эксперту, специалисту, переводчику и понятому8. Аналогично обстоит дело и с наложением ареста на имущество: ст. 111 допускает эту меру по отношению к подозреваемому/обвиняемому, а в ст. 115 вдруг появляются ещё и лица, несущие материальную ответственность за их действия.
10. Много претензий можно высказать в отношении формулировки ст. 153, регламентирующей соединение уголовных дел. Так, части 1-2 данной статьи разрешают соединить уголовные дела в отношении: 1) нескольких лиц, совершивших одно или несколько преступлений в соучастии; 2) одного лица, совершившего несколько преступлений...
Как же всё-таки быть с презумпцией невиновности? Формально ст. 153 отрицает её вообще: до вступления приговора в законную силу утверждать, что данные лица совершили преступления, не полагается – следовало бы сформулировать мягче: обвиняемых (подозреваемых) в совершении преступлений... Заметим, что ст. 154 основания для выделения уголовного дела формулирует куда более точно – создаётся впечатление, что авторы формулировок двух смежных статей друг другу свою работу не показывали.
11. Еще один пример недостаточной чёткости формулировки – ст. 173, разрешающая повторный допрос обвиняемого по тому же обвинению (в случае его отказа от дачи показаний на первом допросе) только по просьбе самого обвиняемого. Как быть, если обвиняемый отказывается давать показания по определённому кругу вопросов, – следует ли при таком частичном отказе разрешить (по аналогии) повторный его допрос об этих же обстоятельствах только по его просьбе? А как быть, если отказ от дачи показаний заявлен не на первом, а на втором допросе, – налагает ли это ограничения на последующие допросы или нет?
12. Уже не раз указывалось, что использование слова "эксперт" в контексте ст. 178, регламентирующей осмотр трупа, совершенно неправильно. Судебный медик участвует в этом действии в качестве отнюдь не эксперта, но специалиста (что не исключает дальнейшего производства судебной экспертизы им же). Вновь налицо юридическая неряшливость.
13. Неоднозначно может трактоваться и ст. 193, регламентирующая предъявление для опознания. Согласно ч. 4, лицо предъявляется для опознания вместе с другими лицами, по возможности внешне сходными с ним, но понятие "внешне сходными" никак не конкретизировано, что оставляет широчайший простор для толкования, в том числе и недобросовестного9. Аналогичным дефектом страдает и ч. 6, требующая предъявлять предмет в группе однородных предметов в количестве не менее трёх: понятие "однородных предметов" никак не уточнено. Заметим, что от того, какие именно предметы предъявлены в конкретном случае, прямо зависит и то, какая именно задача может быть решена при посредстве данного действия: индивидуальная идентификация предмета либо установление его групповой принадлежности.
Неудачно изложена и ч. 5, разрешающая опознание лица или предмета по фотографии при невозможности предъявления его in corpore, т.е. в натуре. Остаётся невыясненным важнейший практический вопрос: допустимо ли в последующем предъявлять данное лицо (предмет) для опознания in corpore, если такая возможность появится? Для нас ответ на этот вопрос очевидно отрицателен (ибо невозможно будет утверждать, что опознающий сумел отличить данное лицо не вследствие того, что ему уже показывали его фотографию); однако формально закон этого не запрещает, и на практике такое действие порой производится, что нам представляется совершенно недопустимым.10
13. Неудачно сформулирована ч. 1 ст. 201, определяющая комплексную судебную экспертизу как такую, в производстве которой участвуют эксперты разных специальностей. Следует ли из этого, что экспертов обязательно должно быть несколько? Ретивый толкователь вполне может решить, что так оно и есть!
Не секрет однако, что судебный эксперт нередко вполне компетентен сразу в нескольких видах экспертиз. Так, эксперт-почерковед обычно владеет методиками технико-криминалистических экспертиз документов, эксперт-психиатр может оказаться "по совместительству" и психологом и т.д. Вполне логично в подобных случаях поручать, по возможности, производство комплексной экспертизы такому "универсальному" специалисту, способному, к тому же, охватить и рассмотреть поставленную перед ним проблему с разных сторон, сопоставив полученные им разнородные результаты. Как указывает по этому поводу Е.Р. Россинская, "в настоящее время дипломированный эксперт с высшим судебно-экспертным образованием имеет право производить от трех до семи видов судебных экспертиз уже после окончании высшего учебного заведения"11.
Однако ст. 201 УПК упоминает субъектов комплексной экспертизы только во множественном числе, что на практике обычно трактуется как прямой запрет на производство такой экспертизы одним экспертом-"многостаночником". Тем же дефектом страдает и ст. 23 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". На наш взгляд это категорически неправильно, и соответствующая норма явно нуждается в семантическом уточнении: комплексная экспертиза совсем не обязательно должна быть комиссионной, но может выполняться и одним экспертом, обладающим познаниями в необходимых родах судебной экспертизы. Эту точку зрения разделяют многие другие авторы12.
14. Нуждается в важном уточнении и ст. 234, согласно которой ходатайство стороны защиты об истребовании дополнительных доказательств или предметов подлежит удовлетворению, если данные доказательства и предметы имеют значение для уголовного дела. Для защиты они имеют очевидное значение (иначе и ходатайство не подавалось бы). Подразумевается ли, de lege lata, что ходатайство должно быть удовлетворено лишь тогда, когда они имеют значение по мнению суда? Это не так очевидно, но коль скоро это так – тогда прямо так и надо писать.
15. Серьезные проблемы возникли в последнее время в связи с извращённой трактовкой части 4 ст. 271, согласно которой суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон. В соответствии с принципом состязательности представляется совершенно очевидным, что оборот "по инициативе сторон" следует понимать только в смысле "по инициативе одной из сторон". Однако нам уже известен ряд случаев, когда суд отказывал стороне защиты в допросе явившегося в суд специалиста на том основании, что сторона обвинения-де не поддерживает такого ходатайства.
Вопрос о том, считать ли это юридической безграмотностью или следствием неких "установок", обусловленных желанием как-то ограничить "слишком осмелевшую защиту", остаётся открытым; тем не менее, уже очевидно, что текст ч. 4 нуждается в конкретизации.
Заметим, что аналогичная "ловушка" обнаруживается и в ч. 1 ст. 276, разрешающей оглашение в суде показаний подсудимого, данных при производстве предварительного расследования, опять же, по ходатайству сторон. Случаи, когда судья толковал это в смысле "по ходатайству обеих сторон", нам уже известны.
16. В начале судебного следствия председательствующий опрашивает подсудимого, понятно ли ему обвинение (ст. 273 ч. 2). Как быть, если подсудимый отвечает отрицательно? Должны ли быть ему даны разъяснения, и насколько они должны быть подробны? И кто их должен дать?
С.В. Бородин полагает, что обязанность разъяснить подсудимому, в чём он обвиняется и на чём основано обвинение, лежит в данном случае на обвинителе13; однако закон на сей счёт ничего не говорит и порядок предоставления слова обвинителю никак не регламентирует.
17. Поспешное внедрение в отечественное судопроизводство института особого порядка судебного разбирательства не могло не отразиться в нечётких формулировках ключевых ст.ст. 314–316 УПК.
Отметим две наиболее вопиющие несуразицы.
Во-первых, ч. 1 ст. 314 говорит о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства. Стало быть, особый порядок судебного разбирательства состоит в отсутствии этого самого разбирательства? Уже интересно.
Далее, согласно ч. 7 ст. 316, судья обязан установить, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу. Как такое вообще возможно, если несколько ранее, в ч. 5 той же статьи, говорится, что судья не проводит в общем порядке исследование и оценку доказательств, собранных по уголовному делу? На наш взгляд, эта коллизия вообще не поддается разумному истолкованию.14
18. Согласно ч. 4 ст. 329, если кто-то из присяжных заседателей выбывает из состава коллегии во время вынесения вердикта, коллегия доукомплектовывается из числа запасных заседателей и вновь удаляется для дальнейшего обсуждения вердикта. Следует ли из этого, что уже принятые коллегией к этому моменту решения сохраняются? А если да, то как быть, если новый член комплектной коллегии с ними не согласен?
De lege lata, обсуждение в совещательной комнате должно в такой ситуации начаться сызнова; но в таком случае об этом в законе должно быть сказано явно.
19. Споры вокруг формулировки ст. 405 ("Недопустимость поворота к худшему при пересмотре судебного решения в порядке надзора"), увенчавшиеся известным решением15 Конституционного Суда РФ, признавшего её не соответствующей Конституции РФ, также имеют своей первопричиной семантическую неточность, допущенную законодателем в тексте самой статьи.
Слово "пересмотр" может в данном контексте иметь два значения: сам процесс рассмотрения в суде надзорной жалобы/представления и результат этого процесса. Выглядит очевидным, что законодатель подразумевал запрет именно на результат (надзорное определение/постановление, ухудшающее положение осуждённого/оправданного) – по аналогии с аналогичными нормами, регулирующими кассационное рассмотрение. Запрет на само рассмотрение выглядит совершенно непонятным, ибо исключает возможность исправления ошибок, допущенных судом низшей инстанции, и обессмысливает подачу подавляющего большинства надзорных представлений. Тем не менее, из-за нечёткости формулировки возникла принципиальная возможность толкования текста закона именно в таком странном ключе, что и породило упомянутые споры. Остаётся надеяться, что в новой редакции ст. 405 будет сформулирована чётче.

Данная работа, как уже отмечалось, не претендует на полноту изложения; перечень недочётов и огрехов, замеченных в тексте отдельных статей УПК РФ, может быть продолжен и пополнен. Автор всего лишь высказывает смиренную надежду на то, что ещё при нашей жизни наиболее вопиющие огрехи, собранные выше, когда-нибудь будут исправлены.

Сноски и примечания


1 См.: Блох А. Законы Мэрфи. – М., 2005, с. 5.
2 Комментарий к УПК РФ / Сухарев А.Я., ред. – М.: Норма, 2004, с. 48.
3 Научно-практический комментарий к УПК РФ, изд. 4-е. / Лебедев В.М., ред. – М.: Юрайт, с. 165-166.
4 Вестник КС РФ, 2004, № 3.
5 Ю.А. Костанов в своём комментарии к ст. 49 УПК ограничивается лишь очевидным указанием на то, что, коль скоро соглашение с защитником было заключено на определенный срок (или стадию процесса), в дальнейшем адвокат уже не связан обязательством осуществлять защиту (см.: Комментарий к УПК РФ / Сухарев А.Я., ред. – М.: Норма, 2004, с. 123).
6 Белкин А.Р. Свидетель как субъект права на отказ от дачи показаний // Воронежские криминалистические чтения, вып. 10 – Воронеж: ВГУ, 2008.
7 Подробнее см.: Белкин А.Р. Теория доказывания в уголовном судопроизводстве – М.: Норма, 2005, с. 332-336.
8 С.П. Щерба в этой связи отмечает, что перечень лиц, не подлежащих приводу, является исчерпывающим (см.: Научно-практический комментарий к УПК РФ, изд. 4-е. / Лебедев В.М., ред. – М.: Юрайт, с. 383).
9 Верховный Суд СССР уточнил, что лица могут считаться сходными, если они не имеют резких отличий по телосложению, возрасту, росту, прическе, форме и цвету лица, волос, глаз, цвету и форме одежды и по особым приметам (см.: Бюллетень ВС СССР, 1965, № 3, с. 28; Бюллетень ВС СССР, 1971, № 2, с. 37-38). На наш взгляд, этого совершенно недостаточно: например, отсутствуют указания на пол, а также форму и цвет усов и бороды. Кроме того, понятие "сходства" должно быть раскрыто в самом Законе.
10 Сходную точку зрения высказывает и Е.И. Конах (см.: Комментарий к УПК РФ / Сухарев А.Я., ред. – М.: Норма, 2004, с. 193); однако мы полагаем, что она должна быть прямо закреплена в Законе.
11 Россинская Е.Р. Комментарий к Федеральному закону "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". – М., 2002, с. 267.
12 См., например, Белкин Р.С. Методические проблемы комплексной экспертизы // Проблемы организации и проведения комплексных экспертных исследований. – М., 1985; Шляхов А.Р. Судебная экспертиза – организация и проведение. – М., 1997; Россинская Е.Р. Судебная экспертиза в уголовном, гражданском и арбитражном процессе – М., 1996 и др.
13 Научно-практический комментарий к УПК РФ, изд. 4-е. / Лебедев В.М., ред. – М.: Юрайт, с. 745.
14 Подробнее см.: Белкин А.Р. Особый порядок как профанация судебного разбирательства // Воронежские криминалистические чтения, вып. 7 – Воронеж: ВГУ, 2006, с. 45-52..
15 Постановление КС РФ от 11.05.05 № 5-П.


: 23/09/2009
: 1724
:
Преступность как объект научных исследований: проблемы и перспективы.
Вещественные доказательства: дары волхвов.
Основания для производства повторных и дополнительных следственных действий в российском уголовном судопроизводстве
Гилинский Я.И. «Все действительное разумно»
Отдельные вопросы предварительного расследования по делам частного обвинения
РЕЗНИК Г. ПРАВА ЧЕЛОВЕКА И ДОСТОИНСТВО ЛИЧНОСТИ – ОСНОВА МИРОВОЙ ЦИВИЛИЗАЦИИ
Основные этапы законодательного регулирования дознания в Республике Узбекистан
Калиновский К.Б. Меры по защите участников уголовного процесса как общее условие предварительного расследования в российском уголовном процессе
Пирамида судебной власти
Особенности прекращения полномочий судьи по законодательству Республики Казахстан

| |


.:  ::   ::  :.

RusNuke2003 theme by PHP-Nuke -
IUAJ

(function(w, d, n, s, t) { w[n] = w[n] || []; w[n].push(function() { Ya.Direct.insertInto(66602, "yandex_ad", { ad_format: "direct", font_size: 1, type: "horizontal", limit: 3, title_font_size: 2, site_bg_color: "FFFFFF", header_bg_color: "FEEAC7", title_color: "0000CC", url_color: "006600", text_color: "000000", hover_color: "0066FF", favicon: true, n
PHP Nuke CMS.
2005-2008. Поддержка cайта