Традиционно позитивистские исследования конституционно-правовых проблем уголовного процесса проводятся в направлении поиска несоответствий современного уголовно-процессуального законодательства действующей Конституции Российской Федерации и выработке предложений по устранению этих несоответствий. Между тем, несмотря на кажущуюся продуктивность данного направления исследований, вопрос в некоторых случаях надо ставить несколько иначе: а может ли действовать данный конституционный принцип в существующей системе уголовного судопроизводства?
Прежде всего, такая постановка вопроса касается пределов действия принципа состязательности. Состязательность как конституционный принцип судопроизводства, закрепленный в ст.123 Конституции Российской Федерации на сегодняшний день обоснованно признается основополагающим началом всего уголовного процесса. Но если применительно к судебным стадиям необходимость всемерного развития состязательности признается непременным условием реформирования отечественного уголовного процесса, то проблемы развития состязательности в досудебном производстве остаются во многом трудноразрешимыми. И следует признать, что эти трудности носят концептуальный характер.
Первым примером таких нерешенных (а может быть и неразрешимых) проблем состязательности являются полномочия защитника по собиранию доказательств, регламентированных ч.3 ст.86 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее - УПК РФ). Несмотря на безусловно состязательный характер данной процессуальной новеллы следует признать, что сконструировать модель адвокатского расследования все же не удалось. Следует согласиться с А.А.Давлетовым, что текстуальное закрепление в норме права на собирание доказательств защитником, в частности права на опрос граждан и на получение от них предметов и документов еще не создает защитнику-адвокату процессуальной возможности сформировать доказательство, а лишь позволяет получить материал для обоснования будущего ходатайства следователю.2 Причина этой проблемы – в инквизиционной основе современного российского досудебного производства, где главным и по сути единственным субъектом собирания доказательств остается следователь3. Поправки 2007 года внесенные в УПК РФ связанные с созданием Следственного комитета при прокуратуре РФ не только не уменьшили, но скорее усугубили инквизиционный характер предварительного следствия, так как во-первых, явно уменьшили процессуальную самостоятельность следователя, а во-вторых, в значительной мере подменили прокурорский контроль ведомственным контролем, что еще более усилило тайный и письменный характер предварительного следствия.
Вторым примером неувязки существующего процессуального порядка с конституционным принципом состязательности являются отсутствие равноправия между некоторыми участниками на стороне обвинения и на стороне защиты. Причем хочется обратить внимание на нетривиальный аспект проблемы. Речь идет об ущемленности прав стороны обвинения, а не стороны защиты. Представляется, что полномочия потерпевшего и его представителя в отстаивании своего правового интереса существенно уже полномочий предоставленных для этой же цели обвиняемому и его защитнику.
Подтверждением этой ситуации является разрешение Конституционным Судом РФ жалобы гражданина А.И. Андреева, который оспорил конституционность пунктов 1, 5, 11, 12 и 20 части второй статьи 42, части второй статьи 163, части восьмой статьи 172 и части второй статьи 198 УПК РФ, на которые ссылались суды в своих решениях, как не предоставляющих потерпевшему право до окончания следственных действий получать копию постановления о привлечении в качестве обвиняемого, знать состав следственной группы, осуществляющей предварительное расследование по уголовному делу, знакомиться с принесенными по уголовному делу жалобами и представлениями и подавать на них свои возражения, а также знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы и экспертным заключением, если экспертиза проводилась не в отношении самого потерпевшего. 4
Конституционный суд, сославшись на ч.2 ст.24 Конституции Российской Федерации, обязывающую органы государственной власти обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, а также свои предыдущие решения по сходным вопросам5, определил, что "положения уголовно-процессуального законодательства о праве потерпевшего знакомиться с материалами уголовного дела с момента окончания предварительного расследования и о его реализации с учетом специфики уголовного процесса не могут рассматриваться как ограничивающие право потерпевшего на получение информации".
Представляется что возможность обращений потерпевших в Конституционный суд РФ с подобными жалобами далеко не исчерпана, и не будет исчерпана вплоть до достижения зеркального соответствия прав потерпевшего и обвиняемого.
Например, любой потерпевший может оспорить в Конституционном Суде РФ отсутствие у него права на обязательное участие в деле представителя в случаях предусмотренных ст.51 УПК РФ указанных для защитника обвиняемого в ст.51 УПК РФ. Или же можно оспаривать конституционность отсутствия в тесте УПК права на вручение копии обвинительного заключения, предусмотренного ч. 2 ст.222 УПК РФ для обвиняемого.
Список таких расхождений можно было продолжать еще долго, но представляется, что это – тупиковый путь развития уголовно-процессуального законодательства. Всякий экстенсивный путь развития системы ведет к ее усложнению и в предельном развитии к ее полной остановке ввиду невозможности функционирования.
Корни этих частных, но весьма характерных проблем видятся в самой конструкции отечественного уголовного процесса, который относится к смешанному континентальному типу, соединившему инквизиционное (тайное и письменное) досудебное производство и состязательное (гласное и устное) - судебное6. Тайное и письменное по своей природе предварительное расследование не приспособлено для последовательного развития состязательности. Для реализации этого принципа необходимо существование как минимум трех обязательных условий: во-первых, разделение сторон обвинения и защиты и их равноправие, во-вторых, наличие суда как арбитра в споре этих сторон, в-третьих, устность и гласность производства.
В континентальной (романо-германской) доктрине все судопроизводство охарактеризовать как состязательное нельзя7, на что справедливо указывает Л.А.Моргачева, а в англо-американском процессе – можно. Объясняется это тем, что в последнем случае под судопроизводством понимается только то, что происходит перед судом (before the judge), а досудебное производство, строго говоря, судопроизводством и не является.8
Без суда нет процесса. Именно отсюда абсолютно логично вытекает главенствующая роль состязательности в системе принципов судопроизводства в англо-американской традиции.
В континентальном инквизиционном или постинквизиционном процессе за досудебными этапами традиционно признается значения стадий уголовного процесса, а для них чисто состязательное построение функций и процедур невозможно по определению. И активно развивающийся институт судебного контроля совершенно ошибочно трактуется как порождение принципа состязательности9. В действительности он является реализацией совершено иного принципа – принципа свободы обжалования действий и решений, а значит, и функционировать он должен не в разрешительном режиме санкционирования, а в режиме оспаривания законности и обоснованности тех или иных актов10.
Во Франции, стране классического смешанного процесса, практически общепризнанна точка зрения, согласно которой дальнейшее развитие состязательности в досудебном производстве означает ни что иное, как отказ от предварительного следствия в его континентальном понимании.11
Какой же выход видится из этого положения? Их два, и выбор между ними – это вопрос уголовно-процессуальной политики.
Либо Россия остается в русле континентальной системы уголовного процесса, и принимает на вооружение принятую в нем систему досудебных стадий, не предусматривающих широкой состязательности, либо мы отказываемся от этой системы и переходим к англосаксонской модели, где досудебное производство сведено по существу к оперативно-розыскным мероприятиям и первоначальным неотложным следственным действиям, а развернутое доказывание всех обстоятельств преступления происходит уже непосредственно в суде12.
С учетом исторических традиций хотелось бы считать этот вопрос риторическим. Вряд ли стоит ломать полностью существующую систему и строить новую. Особенно с учетом отсутствия внятной доктрины досудебного производства. Законодатель должен признать невозможность полного развития состязательности в ныне существующей конструкции досудебного производства в уголовном процессе России.




Сноски и примечания

1 Заведующий кафедрой уголовного права и процесса, декан юридического факультета Воронежского филиала Московского гуманитарно-экономического института, кандидат юридических наук, доцент.
2 См.Давлетов А. Право защитника собирать доказательства// Российская юстиция, 2003 № 7. Давлетов А., Юсупова Л. Правомочия защитника по собиранию доказательств в современной модели уголовного процесса России. // Уголовное право, 2009 № 3 С.77-79
3 См.Федеральный закон от 5 июня 2007 г. N 87-ФЗ "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон "О прокуратуре Российской Федерации" и Федеральный закон от 6 июня 2007 г. N 90-ФЗ "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации"// СПС "Гарант"
4 См. Определение Конституционного Суда РФ от 11 июля 2006 г. N 300-О "По жалобе гражданина Андреева Андрея Ивановича на нарушение его конституционных прав пунктами 1, 5, 11, 12 и 20 части второй статьи 42, частью второй статьи 163, частью восьмой статьи 172 и частью второй статьи 198 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.
5 См. Постановление от 23 марта 1999 года N 5-П по делу о проверке положений статьи 133, части первой статьи 218 и статьи 220 УПК РСФСР, определения по жалобам гражданки О.В. Старовойтовой от 14 января 2003 года N 43-О и от 4 ноября 2004 года N 430-О
6 Автор сознательно схематизирует и упрощает проблему типологии отечественного уголовного процесса для целей .настоящего исследования. Более подробно об этом см. Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. В 3-х томах. Спб, 1996 Т.1. С. 17-18. Смирнов А. В. Состязательный процесс. СПб , 2000 С. 13-17. Калиновский К.Б. Основные типы уголовного судопроизводства. СПб, 2002 С. 24.
7 Моргачева Л.А.Развитие принципа состязательности как ключевое решение судебной реформы: результаты и перспективы. // Российское правовое государство: Итоги формирования и перспективы развития.: в 5 ч. Часть. 5; Уголовное право, уголовный процесс и криминалистика: Материалы Всерос.науч.-практ. Конф. Воронеж, 14-15 ноября 2003 года / Под ред. Ю.Н.Старилова. – Воронеж,: Изд-во Воронеж. Гос. Ун-та. 2004, С. 172.
8 Гуценко К.Ф. Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М., 2002. С.6.
9 Данное заблуждение носит весьма распространенный характер. См. например Муратова Н.Г. Система судебного контроля в уголовном судопроизводстве: вопросы теории, законодательного регулирования и практики. Дисс. .. докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2004, Рябкова О.В. Судебный контроль на стадиях возбуждения уголовного дела и предварительного расследования, Дис. ... канд. юрид. наук, Екатеринбург, 2003, и др.
10 Именно диспозитивный характер права лица на обжалование действий и решений властных субъектов уголовного процесса соответствует основным тенденциям модернизации правовых систем. Стремление же к конструированию дополнительных гарантий прав личности за счет наделения властных субъектов новыми дополнительными обязанностями по обеспечению этих прав - это продолжение усложнения системы ведущей к ее полной остановке или разрушению. Более подробно об этом см. Александров А.С. Диспозитивность в уголовном процессе. Дис. ... канд. юрид. наук, Нижний Новгород, 1995.
11 Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. М. 1995.С.29
12 См. более подробно Гуценко К.Ф. Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М., 2002. С.6.