Зуев С.В., Черкасов В.С. Новые правила изъятия электронных носителей и копирования информации // Законность. 2019. № 5. C. 40-43.

Федеральным законом от 27.12.2018 № 533-ФЗ Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации был дополнен статьей «164.1. Особенности изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации при производстве следственных действий». Данная статья вводит новые правила изъятия электронных носителей и копирования с них информации.

Зуев С.В., Черкасов В.С. Новые правила изъятия электронных носителей и копирования информации // Законность. 2019. № 5. C. 40-43.

 

Прежде всего, следует отметить, что изъятие электронных носителей информации при производстве следственных действий по уголовным делам о преступлениях в сфере предпринимательской деятельности (ч. 4.1. ст. 164 УПК РФ) не допускается, за исключением случаев, когда:

1) вынесено постановление о назначении судебной экспертизы в отношении электронных носителей информации;
2) изъятие электронных носителей информации производится на основании судебного решения;
3) на электронных носителях информации содержится информация, полномочиями на хранение и использование которой владелец электронного носителя информации не обладает, либо которая может быть использована для совершения новых преступлений, либо копирование которой, по заявлению специалиста, может повлечь за собой ее утрату или изменение.
В соответствии с ч. 2 ст. 164.1. «электронные носители информации изымаются в ходе производства следственных действий с участием специалиста. По ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации специалистом, участвующим в следственном действии, в присутствии понятых с изымаемых электронных носителей информации осуществляется копирование информации. Копирование информации осуществляется на другие электронные носители информации, предоставленные законным владельцем изымаемых электронных носителей информации или обладателем содержащейся на них информации. Копирование информации не осуществляется при наличии вышеуказанных обстоятельств…».
В соответствии с ч. 3 ст. 164.1. «следователь в ходе производства следственного действия вправе осуществить копирование информации, содержащейся на электронном носителе информации. В протоколе следственного действия должны быть указаны технические средства, примененные при осуществлении копирования информации, порядок их применения, электронные носители информации, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. К протоколу прилагаются электронные носители информации, содержащие информацию, скопированную с других электронных носителей информации в ходе производства следственного действия».
Сравнивая ранее действующие положения ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ относительно новеллы ст. 164.1. УПК РФ, можно утверждать, что произошло ряд существенных изменений в порядке изъятия электронных носителей и копирования информации.
Во-первых, если в прежней редакции законодатель определял порядок изъятия электронных носителей и копирования информации только для обыска (ч. 9.1 ст. 182 УПК РФ) и выемки (ст. ч. 3.1 183 УПК РФ), то теперь подобный порядок установлен для всех следственных действий.
Во-вторых, в ст. 164.1. запрещается изымать электронные носители информации при производстве следственных действий по уголовным делам о преступлениях в сфере предпринимательской деятельности за исключением случаев указанных в ч. 1 ст. 164.1. УПК РФ. Прежде законодателем не устанавливалось ограничений на изъятие электронных носителей.
В-третьих, если в прежней редакции законодатель устанавливал необходимость привлечения специалиста при изъятии электронного носителя и копирования информации (ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ), то в ст. 164.1 УПК РФ следователь обязан привлекать специалиста только при изъятии электронного носителя информации. При этом следователь вправе произвести копирования информации с электронного носителя самостоятельно без его изъятия.          
Названной поправкой, законодатель стремится защитить субъектов предпринимательства от необоснованного изъятия электронных носителей информации, что может привести к приостановке хозяйственной деятельности.
С позитивной стороны следует оценить установленное законодателем право следователя самостоятельно копировать информацию с электронных носителей, без их последующего изъятия.  
Однако законодатель, дополняя УПК РФ ст. 164.1, оставил без изменения проблемное положение, касающиеся обязательного требования привлечения специалиста при изъятии электронного носителя  информации.  
Так, в правоприменительной деятельности привлечение специалиста для изъятия электронного носителя информации не всегда представляется возможным. Не решен вопрос о целесообразности использования специальных знаний при изъятии электронных носителей, которые используются повсеместно (CD-RW, флеш-накопители и т.д.).
Важно отметить, что еще до внесения в УПК РФ рассматриваемой новеллы (ст. 164.1), судебная практика неоднозначно разрешала вопрос о необходимости привлечения специалиста для изъятия электронного носителя информации ( в соответствии с ч. 9.1 ст. 182 УПК РФ и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ).
Так, в одном случае судом признан несостоятельным довод апелляционных жалоб о том, что в ходе выемки CD-RW диск был изъят у Н с нарушением требований ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ, так как изъятие происходило без специалиста. При этом суд, ссылаясь на нормы ч. 5 ст. 164 УПК РФ и ст. 168 УПК РФ, указал, что следователь только вправе привлечь к участию в следственном действии специалиста, но не обязан[1]. Тем самым, указывая на соблюдение общего правила, суд, по сути, оставил без внимания надлежащее исполнение специального.
Еще одна позиция судебных органов получила отображение в признании правомерным производства изъятия электронных устройств без участия специалиста, так как не производилось копирование информации[2]. То есть в случае если изымаются «носители» целиком, то, по мнению суда, специальные знания не требуются.
Противопоставлением указанным примерам, является апелляционное постановление принятое 17 октября 2017 года Соликамским городским судом Пермского края. По жалобе защитника был признан в качестве недопустимого доказательства CD –диск, в связи с тем, что изъятие диска проходило без участие специалиста, что является нарушением требований    ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ[3].
Проанализировав судебную практику, Т.С. Крюкова указывает, что «только в 10% судебных решений отсутствие специалиста было признано существенным нарушением порядка следственных действий (обыска и выемки), связанных с изъятием электронных носителей и повлекло за собой признание протоколов следственных действий недопустимыми доказательствами»[4].
Подобные примеры и статистические данные демонстрируют, отсутствие единого представления у правоохранительных органов о надлежащем механизме привлечения специалиста к процедуре изъятия электронного носителя и копирования информации.
В соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Поэтому все используемые правоприменителем интерпретации возможного изъятия, предполагающие отсутствие специалиста в таких процедурах, по сути, являются неправомерно произвольным толкованием текста уголовно-процессуального законодательства.
Фактическую точку в споре относительно унификации правоприменения поставил Конституционный суд РФ. При рассмотрении жалобы на нарушение конституционных прав на тайну переписки, телефонных переговоров и иных сообщений при изъятии электронных носителей информации в ходе производства обыска, Конституционный суд РФ указал, что электронные носители информации изымаются с участием специалиста[5].
Несмотря на обозначенную позицию Конституционного суда РФ, требование по привлечению специалиста для изъятия электронных носителей информации не соответствует современному уровню технического развития. По нашему мнению, современные информационные технологии настолько просты в обращении, что практически не требуют специальных умений и знаний по их применению.
На нецелесообразность обязательного участия специалиста при изъятии электронного носителя информации неоднократно указывалось в юридической литературе[6]
Данные социологического исследования практических работников органов предварительного расследования показывают негативное отношение к обязательному участию специалиста при изъятии электронных носителей информации.
Проведенное анкетирование следователей, проходящих повышение квалификации в Дальневосточном юридическом институте Министерства внутренних дел РФ и Пятом факультете повышения квалификации Московской академии Следственного комитета РФ (с дислокацией в городе Хабаровске) в период с марта по сентябрь 2018 года показало, что 84 % (70 из 83 следователей) опрошенных высказались за исключение из УПК РФ положения об обязательном участии специалиста при изъятии электронного носителя информации. При этом 16 % (13 человек) решили оставить данное положение без изменений.
Ранее к аналогичным выводом пришла О.В. Овчинникова, которая указала, что «95% опрошенных следователей отметили, что участие специалиста при изъятии электронных носителей информации нарушает принцип процессуальной экономии: 5% опрошенных согласились с целесообразностью участия специалиста при необходимости отсоединения носителей от сети, либо демонтажа устройства для изъятия его составных частей»[7].
Внесение законодателем в УПК РФ ст. 164.1 можно оценить с положительной стороны. Повышенная защита прав субъектов предпринимательства позволит продолжать хозяйственную деятельность при уголовном преследовании. Предоставление следователю права самостоятельно копировать информацию с электронных носителей полностью соотносится с уровнем развития современных информационных технологий. 
Таким образом, несмотря на названные положительные изменения, спорным остается решение законодателя оставить в УПК РФ требование об обязательном участии специалиста при изъятии электронных носителей информации. Данное положение УПК РФ является анахронизмом и требует изменения. Следователю необходимо предоставить право привлекать специалиста для изъятия электронных носителей информации, когда для этого действительно требуются специальные умения и знания.
  
С. ЗУЕВ,
заведующий кафедрой
правоохранительной деятельности
и национальной безопасности
Южно-Уральского государственного
университета,
доктор юридических наук, доцент,
 
В. ЧЕРКАСОВ,
преподаватель кафедры оперативно-розыскной
и административной деятельности полиции
Владивостокского филиала
Дальневосточного юридического
института МВД России.
        

 


[1]  Апелляционное определение суда Ненецкого автономного округа по делу № 22-27/2015 от 13.04.2015 года [Электронный ресурс] // Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
[2] Апелляционное постановление Приморского краевого суда № 22-5674/15 от 24.09.2015 года [Электронный ресурс] URL: https://rospravosudie.com/court-primorskij-kraevoj-sud-primorskij-kraj-s... (дата обращения: 23.09.2017).

[3] Апелляционное постановление Соликамским городского суда № 10-83/2017 Пермского края от 17.10.2017 года [Электронный ресурс] URL: http://sudact.ru (дата обращения: 24.12.2017).                                    

[4] Крюкова Т.С. Некоторые вопросы изъятия электронных носителей информации в ходе производства следственных действий: анализ судебной практики // Использование информационных технологий в уголовном судопроизводстве: проблемы теории и практики. 2016. № 4. С. 62.  
[5] Определение Конституционного Суда РФ от 26.01.2017 № 204-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Сандаковой Ирины Сергеевны на нарушение ее конституционных прав пунктом 5 части второй статьи 29 и частью третьей статьи 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации».
[6] См.: Развитие информационных технологий в уголовном судопроизводстве: монография / под. ред. С.В. Зуева. М., 2018. С. 35-36; Осипенко А.Н., Гайдин А.И. Правовое регулирование и тактические особенности изъятия электронных носителей информации // Вестник Воронежского института МВД России. 2014. № 1. С. 4; Восюков В.Ф., Семенов С.Е. Некоторые проблемы получения и использования цифровой информации при расследовании уголовных дел // Известия Тульского государственного университета. Экономические и юридические науки. 2016. С. 205.
[7] Овчинникова О.В. Собирание электронных доказательств размещенных в сети интернет // Правопорядок: история, теория и практика. 2016. № 4. С. 69.