Главная

Гамбарян А.С. Развитие права советскими судьями вопреки закону (contra legem)

Опубликовано kbk в Пт, 22/12/2023 - 14:10

Развитие права советскими судьями вопреки закону (contra legem)

А.С. Гамбарян
Российско-Армянский Университет,
г. Ереван, Республика Армения
artur.ghambaryan@gmail.com 

Аннотация. В статье обсуждается доктрина развития права вопреки закону и вопросы официального разрешения на нарушение закона в советской государственно-правовой системе․ В ней существовали две качественно разные ситуации действии вопреки закону: одна-официальное разрешение властей на нарушение советских законов (противоправная ситуация), другая - развитие советского права contra legem (правомерная ситуация).
Официальное разрешение властей на нарушение советских законов имело два проявления: 1) разрешение (санкция) на нарушение советских законов решениями и указами новой политической власти После Октябрьской революции (официальная санкция на нарушение закона); 2) устойчивая практика внесения изменений в законы указами Президиума Верховного Совета СССР вопреки статье 49 Конституции СССР 1936 года (фактическая санкция на нарушение Конституции).
В статье представлена разница между официальной и фактической санкцией на нарушение советских законов и доктринами развития права contra legem․
Цель статьи - показать, что советский судья, даже в условиях сталинского режима, иногда противопоставлялся положениям закона, установленного этим режимом․
Правовая система СССР в мышлении советского судьи посредством доктрины и юридического образования сформировала кредо о том, что он ни при каких обстоятельствах, даже при вопиющей нелогичности или несправедливости конкретной статьи закона, не может позволить себе противопоставляться этому регулированию. Многие поколения судей были воспитаны с этой установкой.
Автор признает, что в советской системе не было плодородной почвы для классической доктрины развития права contra legem, однако историческими фактами являются те, в которых в советский судья в отдельных случаях выступал против регулирования закона, а отдельные советские ученые говорили о возможности применения права вопреки закону. Подобные случаи, хотя и были эпизодическими, тем не менее, исключительные для данного периода случаи не должны быть забыты․
Ключевые слова: contra legem, советское право, нарушение советского закона, развитие права, судья.

 Структура работы

1.  Введение.. 4
1.1. Цель исследования. 4
1.2. Советский легизм и учение о развитии права contra legem.. 5
1.3. Отсутствие общих предпосылок для применения доктрины развития права contra legem.. 10
2. Развития советского права contra legem или революционное бесправие.. 12
2.1. Общие положения. 12
2.2. Различие между официальным санкцией на нарушение советских законов и развитием советского права contra legem.. 13
2.3. Нарушение советских законов с официального или фактического разрешения властей.. 14
2.4. Развитие советского права contra legem.. 23
3. Социалистическая юриспруденция о действиях вопреки закону.. 31
3.1. Общие положения. 32
3.2. Дебаты Гойхбарга и Кечекяна по поводу 4 статьи ГПК РСФСР. 32
3.3. Теория венгерского права о действиях вопреки закону. 35
4. Заключение.. 37
 

1. Введение

1.1. Цель исследования

Цель данной статьи - показать, что советский судья (в том числе, и судья Верховного Суда СССР), хотя и представлен в истории как «инструмент», выполняющий волю политической власти, однако иногда у него хватало смелости противопоставляться (противостоять) конкретным регулированиям некоторых чудовищных законов, принятых во время сталинского режима.
Да, советская государственно-правовая система была основана на легизме и этатизме, поэтому она, в общем-то, не могла быть солидарна (согласна) с доктриной развития права судьей вне советского закона, тем более вопреки законам. Однако отдельные проявления развития права contra legem присутствовали даже в советской правовой системе. Таких случаев в количественном плане было мало, поэтому они не могли качественно изменить характер советской правовой системы и представления о роли суда в этой системе. Советская юриспруденция негативно относилась к активности советского судьи, однако были ученые, которые обсуждали вопросы развития права судьей вопреки советским законам.
При прочтении этой статьи постсоветский судья увидит, что советская власть в некоторых ситуациях официально разрешала судьям выступать вопреки закона, например, после революции судья рабочего-крестьянского класса мог выступать вопреки законов царской России․
Правовое мышление постсоветского судьи, вероятно, изменится, когда он узнает, что его предшественники, советские судьи, «не однажды предпринимали попытки корректировать (по сути, противостоять этим нормам – автор.) действующие нормы уголовного и уголовного процессуального законодательства (...) и самое главное заменять террористические меры законодателя более демократичными, устраняющими уголовную ответственность невиновных лиц по мотивам их социальной опасности в глазах органов государства» [1].

1.2. Советский легизм и учение о развитии права contra legem

В советской правовой системе, в зависимости от исторического периода, подходы к соблюдению требований закона (законности) были разными. В целом, советская законность (пожалуй, только в идеологической плоскости) считалась не средством обеспечения общественного благосостояния, а самоценностью, отклонение от буквы закона в свою очередь - «смертельным» грехом.
Однако были периоды, когда советская власть официально (соответствующими решениями, декретами) или фактическим поведением разрешала своим органам и должностным лицам (агентам) нарушать или обходить советские законы (официальное или фактическое разрешение (санкция) на нарушение закона). При этом «рождение» советской власти началось с официального разрешения (санкции) на нарушение советского закона в целях борьбы с контрреволюционными силами (2 пункт Постановления VI Всероссийского Чрезвычайного съезда Советов «О революционной законности» от 08.11.1918 г․), а «траурный марш» начался с официального разрешения Президенту РСФСР принимать указы, противоречащие законам экономической сферы (3 пункт V Съезд Народных Депутатов Российской Советской Федеративной Социалистической Республики постановлением № 1831-1 «О правовом обеспечении экономической реформы» от 01.11.1991г.).
Советская государственно-правовая система в целом считала недопустимым не только действия судьи против советских законов, но и восполнение пробела законе. Теория советского права долгое время не могла сориентироваться даже в том, должен ли судья иметь право в случае законодательных пробелов развивать право вне закона методом аналогии (развитие права extra legem). Авторы первого учебника по теории советского государства и права отмечали:
«в советском социалистическом праве допускается аналогия не против закона и не вопреки закону, а только на основании закона и в пределах закона»[2]․
Эта мысль непонятна: если есть закон о разрешении спора, то как можно говорить о восполнении законодательного пробела на основе аналогии, а если есть законодательный пробел, то как можно говорить о недопустимости применения аналогии вопреки несуществующему закону․ В теоретических источниках можно было встретить противоречивые подходы к вопросу о допустимости внесения дополнений в закон Верховным Судом СССР. Например, в одном из учебников по теории государства и права читаем։
«Руководящие разъяснения даются по поводу правильного и единообразного применения закона, в дополнение к закону, во исполнение его, но не во изменения его и не вместо него. (...). Закон не вправе изменяться или дополняться ни Верховным судом, ни каким-либо другим органом, кроме самого Верховного Совета и его Президиума» (курсив автора))[3]․
Этот автор в первом предложении упоминает о дополнении закона посредством руководящих разъяснений Пленумом Верховного Суда (Пленум), однако в следующем предложении, вступая в противоречие с самим собой, отрицает предыдущую мысль и отмечает, что Пленум не может не только изменить закон, но и дополнить его.
Советская доктрина и юридическое образование даже пытались лишить судью сознания толкователя закона, отождествляя его не с толкователем, а просто с инструментом, применяющим закон. В учебниках прямо отмечалось։ «(...) судья не толкует, а применяет закон так, как он написан, в соответствии с его текстом и смыслом» [4]․ На этой психологии воспитаны многие поколения судей. Даже великий мыслитель, критикующий легизм, В.С.Нерсесянц отмечал։ «Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право» [5]․
Советский судья, как правило, не мог действовать вопреки закону, в том числе и на том основании, что советская доктрина исключала возможное противоречие между законом и судьей, поэтому судье ни при каких обстоятельствах не могла быть отведена роль «творца «подлинного права», в ведущую фигуру социального развития» [6]. Если бы советская доктрина признала возможность действия судьи вопреки закону, то ей пришлось бы объяснить существование противоречия между государственными органами (законодателем и судом), сформированными рабочим классом. С этой точки зрения можно понять следующую мысль из другого учебника по теории советского государства и права:
«В праве социалистических стран полностью исключается принятие решения суда вопреки требованиям законов сугубо на том основании, что суд не согласен с законом. В условиях социалистического строя противоречие между законом и его применителями, как классовое противоречие, невозможно. Даже если закон устарел и не соответствует новым требованиям, суд не может и не должен принимать решение contra legem. Недостатки законодательства может устранить только законодатель» [7]․
Советские процессуалисты также отмечали, что, например, Пленум в руководящих разъяснениях не может устанавливать такие правовые положения, которые хоть как-то отступали бы от правовых норм. Так, специалист советского гражданского судопроизводства М.М.Гурвич отмечал:
«Руководящие разъяснения недопустимы, если требуется регламент, отступающий от закона, противоречащий ему, т.е. регулирующий отношения иначе, чем в законе, нарушающий его веления (contra legem), - короче говоря, если требуется изменить норму права либо прекратить ее действие. - устарелость норм, несоответствие новым потребностям в нормативном регулировании их» [8].
По мнению автора, Пленум не может действовать вопреки закону, даже если нормы устарели или не соответствуют новым требованиям. В таких случаях Пленум должен был обратиться к Верховному Совету, чтобы тот изменил регулирование закона.
Заметим, что вышеуказанные авторы обсуждают вопрос о недопустимости действий вопреки устаревшим нормам, однако не затрагивают вопрос о возможности действий вопреки положениям закона (вопиюще несправедливого или нелогичного), противоречащего принципам справедливости или другим принципам права. При этом вопрос вопиющего несоответствия положения закона принципом советского права в целом и не мог обсуждаться всесторонне, поскольку противоречие между принципами советского права и положениями закона в доктрине считалось маловероятным.
Если абстрагироваться от отдельных случаев, то можно отметить, что Советский легизм и этатизм в целом считали недопустимым, в частности, развитие советским судьей права вне закона (extra legem), а тем более вопреки закона (contra legem).

1.3. Отсутствие общих предпосылок для применения доктрины развития права contra legem

Недопустимость действий советских судей вне закона и вопреки закону иногда связывалась не с советским легизмом и этатизмом, а со слабым уважением к законности в русском обществе, отсутствием у судьи чувства права, отсутствием у судей чувства права и недостаточно развитыми правовыми и культурными традициями в соблюдении границ права. Например, эмигрировавший в Европу после Октябрьской революции Ф. В. Тарановский отмечал:
«Русские юристы относятся к школе свободного права весьма сдержанно: безусловно осуждают проповедь суда contra legem и praeter legem, и сомневаются даже в пользе формального законодательного признания свободы судейского правотворения при пробелах в законодательстве. Сомнения эти находят себе оправдания в условиях русской действительности. Мы имеем в виду непрочность начала законности во всем нашем государственном строе и недостаточное развитие чувства права в нашем обществе. При таких условиях действительно задумаешься, можно ли нашему судье формально предоставить право в случае отсутствия закона решить дело по правилу, которое выставил бы сам судья в качестве законодателя. (․․.) Тогда принцип законности, и без того у нас непрочный, был бы окончательно расшатан».[9]
На начальном этапе становления советской власти судьи, большинство из которых не имели юридического образования,[10] были лишены даже интуитивного чувства принципов права.
«Судьи из трудящихся масс, имеющие, как правило, начальное, четырехклассное образование, не в состоянии заниматься правотворчеством, требующим дополнительно специальных профессиональных знаний права и навыков применение законодательной техники (...) революционное правосознание судей из трудящихся масс в своей действительной ипостаси намного чаще выступали источником неправа, многочисленных неправосудность лишений, нежели права»[11].
Более того, в этот период, с одной стороны, отвергалось право царской России, с другой стороны, не была сформирована окончательная система принципов права, присущих советскому праву. Кроме того, советская юриспруденция не проявляла особого интереса к принципам права. Таким образом, в советской правовой системе для классической доктрины развития права contra legem, связанной с аксиологическим пониманием принципов права, особенно на начальном этапе формирования советской власти, не было плодородной почвы․ Однако с точки зрения рассматриваемого вопроса следует иметь в ввиду два обстоятельства․
Во-первых, даже в условиях ригоризма советской законности советский судья иногда правомерно (на основе справедливости или иных принципов права) противопоставлялся тому или иному регулированию закона, выходил за рамки текстуальной формулировки закона, что, пожалуй, можно считать примером развития права contra legem (об этом далее).
Во-вторых, развитие советского права contra legem необходимо отличать от ситуации, когда пришедшая к власти новая политическая сила, исходя исключительно из политических целей, официально, правовыми актами разрешила своим агентам нарушать советские законы (об этом далее).

2. Развития советского права contra legem или революционное бесправие

2.1. Общие положения

В государственно-правовой системе советской власти были две качественно разные ситуации действий вопреки закону: одна - нарушение закона (противоправная ситуация), другая - развитие права вопреки закону (правомерная ситуация).
Первой ситуацией было официальное разрешение властей на нарушение советских законов, которое имело два проявления:
1) разрешение (санкция) на нарушение советских законов решениями и указами новой политической власти После Октябрьской революции (официальная санкция на нарушение закона),
2) устойчивая практика внесения изменений в законы указами Президиума Верховного Совета СССР вопреки статье 49 Конституции СССР 1936 года (фактическая санкция на нарушение Конституции).
Второй ситуацией было развитие советского права contra legem, которое имело два проявления:
1) развитие советского права вопреки закону царской России после Октябрьской революции (кельзенское нормативное учение о развитии права contra legem),
2) действие вопреки советскому закону на основе принципа справедливости (классическая доктрина развития права contra legem).

2.2. Различие между официальной санкцией на нарушение советских законов и развитием советского права contra legem

Официальную или фактическую санкцию (разрешение) на нарушение советских законов следует отличать от кельзенских и классических доктрин развития права contra legem. С точки зрения доктрины развития права contra legem можно действовать вопреки закону в двух случаях:
1) в случае борьбы старого и нового правопорядка после успешных революций, когда новая власть развивает право вопреки старым законам или,
2) в случае вопиющей несправедливости или нелогичности конкретного положения закона, когда судья на основе конкретных принципов права действует вопреки конкретной статье закона.
Политическая сила, захватившая власть в результате Октябрьской революции, с целью повышения эффективности борьбы со своими политическими противниками различными правовыми актами официально разрешила своим агентам нарушать советские законы.
Официальное разрешение (санкция) на нарушение советского права в целях облегчения процесса нейтрализации политических противников не имело ничего общего с кельзеновской доктриной развития советского права против законов царской России в условиях борьбы старого и нового правовых систем или классической доктриной развития права contra legem на основе принципов права (справедливости).
Классическая доктрина развития права contra legem не признает (не ратифицирует) случаи обхода или явного нарушения закона по мотивам политической целесообразности, даже если нарушения закона допускаются официальными актами.

2.3. Нарушение советских законов с официального или фактического разрешения властей

2․3.1. Официальная индульгенция на нарушение советских законов

Ф. В. Тарановский отмечал, что социалисты на начальном этапе движения симпатизировали учению о «свободном праве» и охотно принимали в свою доктрину наиболее крайнее его проявление, как то, - провозглашение свободного судейского правотворения praeter legem и contra legem[12]․ Утверждение автора не имеет ничего общего с кельзенскими или классическими доктринами развития права contra legem․ Скорее всего, автор имел в виду случаи, когда после Октябрьской революции новая власть правовыми актами (решениями, декретами) официально позволяла своим агентам, в том числе и судьям, нарушать или обходить не только законы царской России, но и также Советской России.
Так, в 2 пункте Постановления VI Всероссийского Чрезвычайного съезда Советов «О революционной законности» от 08.11.1918г. указывалось:
«Впредь установить, что меры, отступающие от законов Российской Социалистической Федеративной Советской Республики или выходящие за их пределы, допустимы лишь в том случае, если они вызваны экстренными условиями гражданской войны и борьбы с контрреволюцией» (курсив автора)[13].
Официальная санкция действовать вопреки советскому закону на этапе формирования (становления) советской власти - не что иное, как официальная индульгенция нарушения советских законов (формулировку в связи с подобной ситуацией использовал В.М.Сырых).
В первом учебнике по теории советского государства и права авторы считали законность не целью, а средством достижения целей советского государства․ Законность имеет пределы и не может препятствовать советскому государству в выполнении своей исторической миссии[14]. Однако после укрепления власти новая политическая сила провозгласила законность целью, а не средством․ Итак, в этом учебнике мы читаем следующее։
«социалистическая законность всегда остается методом деятельности социалистического государства и не может превращаться в преграду для последнего в осуществлении своих исторических задач. (․․․) Революция сама создает свою законность, которая является для неё не целью, а средством достижения её исторических целей и, следовательно, имеет определенные границы, обусловливаемые конкретной общественно-политической обстановкой»[15]․
Фактически, законность для политической власти не была препятствием для достижения своих исторических задач. Если все это было написано в учебниках, то можно предположить, что новообразованная советская власть не видела ничего необычного в нарушении собственных законов.
Возникает вопрос: мог ли советский судья противостоять вопиюще несправедливым или нелогичным положениям закона, препятствующим судье достичь своих исторических, экзистенциальных целей-осуществлять правосудие, основанное на праве․ Советская правовая система вообще давала на этот вопрос отрицательный ответ․
В таких условиях постсоветский судья задним числом мог задать советскому судье вопрос: как получается, что политическая власть, исходя из узкой политической (партийной) целесообразности, даже исходя из личных интересов, могла позволить себе обойти установленные ею же законы, однако,советский судья, в условиях вопиющей нелогичности или несправедливости конкретной статьи закона, не мог позволить себе противостоять этому регулированию? В основе этого вопроса, естественно, не заложено примитивное мышление «незаконность политической власти должна порождать также незаконность судов». Речь идет о другом. Если конкретное положение закона блокирует возможность суда решать свои исторические и экзистенциальные задачи, то по какой логике утверждается, что судья, в отличие от политической власти, ни в коем случае не может противостоять этому регулированию? Означает ли это, что поставленная перед судами цель (осуществление правосудия на основе права) не является недостаточно ценной или вовсе не является целью, а решение узкопартийных, политических задач - ценными целями?
В пунктах 1 и 25 декрета Всероссийского Центрального Исполнительного Комитета (ВЦИК) «О революционных трибуналах» от 12.04. 1919г. было установлено:
«1. Революционные Трибуналы учреждаются со специальной целью рассмотрения дел о контрреволюционных и всяких иных деяниях, идущих против всех завоеваний октябрьской революции и направленных к ослаблению силы и авторитета Советской власти. В соответствии с этим Трибуналам предоставляется ничем неограниченное право в определении меры репрессии. (…)
25. Трибуналы выносят приговоры, руководствуясь исключительно обстоятельствами дела и велениями революционной совести»[16].
В. М. Сырых считает странным, что революционным трибуналам было позволено выносить приговоры без учета советского уголовного законодательства и даже революционного правосознания․
«Революционным трибуналом разрешалось выносить приговоры без учёта уголовного законодательства и даже революционного правосознания. Получается, что ревтрибуналы ставились в особое положение в системе органов советского государства, им выдавалась индульгенция на нарушение советских законов во имя действенной борьбы с врагами советской власти»[17].
Если политические силы, пришедшие к власти в результате Октябрьской революции, были способны устанавливать правила, то они обязаны были подчиняться установленным ими же правилам, а не санкционировать другим актом возможность нарушения установленных ею же правил. Если же советская власть считала, что при соблюдении установленных правил невозможно эффективно бороться с вооруженными внутренними врагами, то логика подсказывает, что она должна была изменить эти нормы.
Как уже отмечалось, официальная индульгенция нарушения советского закона не имеет ничего общего с доктриной развития права contra legem.
Во-первых, классическая доктрина развития права contra legem не предполагает всеобщего санкционирования действий против всех законов, она оправдывает только действия против конкретной законодательной нормы на основе принципа права․ Между тем, по 2 пункту Постановления «О революционной законности» от 08.11.1918 г. советская власть выдала своим агентам всеобщее разрешение действовать вопреки советскому закону.
Во-вторых, вновь отметим, что классическая доктрина развития права contra legem никоим образом не оправдывает всеобщее разрешение или попустительство действовать вопреки законам, установленным той же властью, с целью укрепления или сохранения политической власти. Между тем, официальное разрешение (санкция) советской власти своим агентам на нарушение советских законов было обусловлено не стремлением соблюдать принципы права, а мотивацией обезвредить политических противников и облегчить процесс укрепления собственной власти.
В-третьих, пункт 2 Постановления «О революционной законности» от 08.11.1918г. не касался кельзенского учения о развитии нового права вопреки старым законам в результате борьбы старых и новых правопорядков во время успешных революций․ Если бы, например, во 2-м пункте этого Постановления было указано о действии вопреки законам царской России, то его, с точки зрения нормативного учения г. Кельзена, можно было бы считать развитием права contra legem. Между тем этим постановлением официально было разрешено нарушать законы не царской России, а самой Российской Социалистической Федеративной Советской Республики․

2․3․2․ Изменение закона указом Президиум Верховного Совета СССР вопреки Конституции 1936 г. 

Прежде чем перейти к самому вопросу, отметим, что вопрос о ultra vires внесении изменений в законы указами Президиума Верховного Совета СССР (далее Президиум) следует отличать от вопроса о противоречии отдельного указа Президиума Конституции СССР․ В любой правовой системе встречаются случаи принятия противоречащих Конституции законов, подзаконных актов․ Однако в этой работе обсуждается не вопрос противоречия конкретного Указа Президиума Конституции, а ситуация, когда Президиум (на который в значительной степени были возложены функции и полномочия, присущие главе государства), вопреки статье 49 Конституции СССР 1936г․ (в этой статье были перечислены исчерпывающие полномочия Президиума), длительное время фактически осуществлял полномочия, возложенные на Верховный Совет (законодательный орган) СССР․ Президиум своими указами вносил изменения в законы, принятые Верховным Советом, иными словами, присвоил законодательную функцию, возложенную на Верховный Совет.
В доктринальных источниках того периода, в связи с особенностями политического режима, поведение Президиума по внесению изменений в законы в целом представлялось как правомерное поведение․ Советские ученые в своих работах создали имитацию правомерности поведения Президиума, что может ввести современного читателя в заблуждение. Поэтому, прежде чем обратиться к вопросу о несовместимости фактического поведения по внесению изменений в законы указами Президиума и доктрины развития права contra constitutionem, необходимо обосновать, что поведение Президиума по внесению изменений в законы не имело конституционных оснований․
Доктрина советского государственного права до 1950-х годов не только не квалифицировала такое поведение Президиума как противоречащее Конституции, но описывала его так, как будто Президиум, внося изменения в законы своими указами, действует на основании Конституция[18]. Отдельные авторы прямо указывали, что цель предусмотрения указа в системе источников права состоит в том, чтобы при необходимости он развивал, изменял и дополнял закон[19], а в первом учебнике советского государственного права отмечалось, что то указом обеспечивалось применение закона в изменяющихся условиях жизни[20]. Авторы переизданной в 1987 году работы по истории Советских Конституций отмечали։
«В отличие от прежнего порядка, когда законы издавались и исполнительными органами — ЦИК и их Президиумами, Конституция 1936 г. не предоставляла такого права Президиуму Верховного Совета. Президиум Верховного Совета имел право издавать указы, а не законы. Указ мог содержать новые правовые нормы, мог изменять действующий закон. Но такой указ подлежал утверждению на ближайшей сессии Верховного Совета»[21]․
С одной стороны авторы отмечают, что по новой (1936 г.) Конституции только Верховный Совет мог принимать законы, а Президиум не имел подобных полномочий, с другой стороны, говорят о внесении изменений в законы указами Президиума․ Казалось бы, доктрина того периода должна была подтвердить, что принятие закона и внесение изменений в закон - одно и то же явление; изменение закона должно было быть сделано только законом․
Во-вторых, авторы отмечают, что указы о внесении изменений в законы подлежал утверждению на ближайшей сессии Верховного Совета․ Они сформулировали эту мысль так, как будто Конституция СССР 1936 года установила специальную норму об утверждении указов, вносящих изменения в законы․ Некоторые армянские специалисты даже отмечают, что в конце 40-х годов XX века «указное» законодательство было узаконено внесением поправок в Конституцию. В результате большая часть законодательных норм была введена Указами Президиума, впоследствии ратифицированными Верховным Советом СССР[22]. Автор не уточнил, в какую статью Конституции было внесено такое изменение.
На самом деле, ни в первоначальной редакции статьи 49 Конституции СССР 1936 года[23], ни в редакции от 25.02.1947г. Президиум не был наделен полномочием вносить изменения в законы[24]. Такое полномочие было предоставлено президиуму только Конституцией СССР 1977 года[25].
При этом, На VIII Чрезвычайном всесоюзном съезде Советов 25 ноября 1936 г. в докладе «О проекте Конституции СССР» Сталин признал, что законодательная власть в СССР должна осуществляться только одним органом — Верховным Советом СССР. «К сожалению, данное справедливое положение не стало реальной нормой, вождь партии первым дал пример грубейшего нарушения Конституции СССР, подменив законодателя»[26]․
В этот период сформировалась устойчивая практика изменения законов Указами Президиума. Например, в одном из изданных в 1980 году учебников по государственному праву отмечалось:
«До 1977г. принятие Конституции (...) известно, что по разным причинам законы неоднократно отменялись указами, в них были внесены изменения и дополнения» [27]․
Таким образом, хотя фактическое поведение Президиума по внесению изменений в законы было антиконституционным (до 1977г.), однако, это был не разовый акт, а явное и стабильное (устойчивое) поведение, которое, пожалуй, можно назвать обычаем contra constitutionem, однако, его нельзя было считать развитием права contra constitutionem, поскольку нам не известны какие-либо данные о том, что такое поведение Президиума было продиктовано государственно-охранительными принципами[28]. Гипотетическим примером развития права Contra constitutionem можно считать те случаи, когда Верховный Совет, в связи с военным положением, не имел возможности созвать заседание, и Президиум указами внес изменения в законы, поскольку невнесение срочных изменений в законы могло создать реальные угрозы для сохранения государственности.
Таким образом, две вышеуказанные ситуации являются противоправными, неправомерными случаями действий вопреки закону, тогда как история советского права знает случаи развития права contra legem. Во-первых, после успешной Октябрьской революции развитие советского права вопреки законам царской России, а во-вторых, действие вопреки закона на принципах справедливости (права).

2.4. Развитие советского права contra legem

2.4.1. Развитие советского права вопреки законам царской России

Официальное санкция большевистской власти на нарушение советских законов (2 пункт Постановления «О революционной законности» от 08.11.1918 г.) не следует путать с практикой действовать вопреки законам царской России и формирования нового права в условиях успешных революций, правомерность которой обосновывается нормативистским учением Г. Кельзена. С точки зрения этого правопонимания его можно считать одним из проявлений доктрины развития права contra legem[29].

Г. Кельзен отмечал, что в успешных революциях принцип легитимности ограничивается принципом эффективности (․․․) с того момента, как старая Конституция утрачивает действенность, а новая ее приобретает, (…) Законы, изданные при старой Конституции и не воспринятые новым порядком, больше не считаются действительными, а органы, уполномоченные старой Конституцией, не считаются компетентными[30]․
С точки зрения нормативистского правопонимания классическим примером развития права contra legem является 5 пункт декрета «О суде» от 24.11.1917 г.։
«Местные суды решают дела именем Российской Республики и руководятся в своих решениях и приговорах законами свергнутых правительств лишь постольку, поскольку таковые не   отменены революцией и не противоречат революционной совести и революционному правосознанию» [31]․
Таким образом, позиция советской власти действовать вопреки законодательству царской России соответствует кельзенскому учению о развитии права contra legm․ В то же время, в данном случае о развитии права contra legem нужно говорить с оговоркой, поскольку советский судья должен был противостоять законам царской России не непосредственно на основании кельзенской доктрины, а на основании пункта 5 декрета «О суде».

2.4.2. Развитие советского права contra legem на основе принципа справедливости․

Как отмечалось, в советской правовой системе для классической доктрины развития права contra legem, связанной с аксиологическим пониманием принципов права (справедливости), не было плодородной почвы․ Однако даже в советской государственно-правовой системе, где закон и право отождествлялись, встречались ситуации, когда советский судья развивал право вопреки закону, но в соответствии с принципа справедливости.
Случаи, когда советский судья действовал вопреки закону, на основе принципа справедливости, разделим на две группы: первая - это ситуация, когда положительное право (закон) позволило судье действовать вопреки положению закона на основе принципа справедливости, а вторая - это практические примеры, когда судья непосредственно на основе принципа справедливости противопоставлялся тому или иному регулированию закона.
(а) Декрет «О суде» № 2: принцип справедливости v. формальных требований закона. В статье 36 декрета «О суде» № 2 от 15.02.1918 г. указывалось։
«Не ограничиваясь формальным законом, а всегда руководствуясь соображениями справедливости, гражданский суд может отвергнуть всякую ссылку на пропуск давностного или иного срока и, вопреки таким или иным возражениям формального характера, присудить явно справедливое требование. Та же справедливость должна применяться в суде уголовном»[32]․
В русских источниках того времени эта норма представлялась таким образом, что суды должны были придавать важность не требованиям закона, а принципу справедливости. Некоторые авторы отметили։
«Новое право каленым железом выжигает следы бюрократического канцеляризма в процессе, возвращая суду «душу живу» - справедливость, раскованную от цепей формализма»[33]․
В современной русской литературе рассматриваемое положение считают «принципом приоритета справедливости перед законом»[34], который «почти полностью освобождал суды от обязанности следовать букве закона»[35], «обязывал судью при рассмотрении гражданских и уголовных дел руководствоваться соображениями справедливости»[36].
В.М.Сырых также комментирует рассматриваемое положение так, будто оно давало советскому судье возможность, исходя из соображений справедливости, противостоять не только положениям закона, устанавливающего сроки обращения в суд, но и формальному регулированию любого закона. Он отмечает:
«Судьям предписывалось руководствоваться соображением справедливости и не связывать себя формальными нормами. Особо подчёркивалась право судей отвергать ссылки на пропуск давностного или иного срока и вопреки возражениям формального характера выносить явно справедливое решения»[37].
Из этих цитат получается так, что статья 36 декрета № 2 «О суде» давала возможность советскому судье на основе принципа справедливости противопоставляться положению любого закона. Между тем, от буквального прочтения статьи 36 декрета № 2 «О суде» складывается другое впечатление: она давала советскому судье возможность противопоставляться только тем положениям закона, которые устанавливали сроки обращения в суд[38]. Например, в теоретических источниках упоминается։
«Статья 44 ГК РСФСР 1922 г. (действовавшего до 1964 г.) предусматривала, что «право на предъявление иска погашается по истечении срока, установленного в законе (исковая давность)». Однако судебная практика встала на другой путь и выработала правило, что пропуск исковой давности не лишает истца права на предъявление иска, так как при наличии уважительных причин срок может быть восстановлен судом»[39].
Contra legem правило о восстановлении пропущенного срока позже было закреплено в законе.
Если взять за основу буквальное толкование статьи 36 декрета № 2 «О суде», то следует отметить, что это была позитивная правовая основа, позволяющая советскому судье развивать право вопреки регулированию сроков обращения в суд. В этом случае также о доктрине развития права contra legem нужно говорить с оговоркой.
Во-первых, советский судья противопоставлялся регулированию закона о сроках обращения в суд не непосредственно на основе принципа справедливости, а на основе статьи 36 декрета № 2 «О суде», то есть применением позитивной правовой нормы.
Во-вторых, даже без изучения судебной практики того периода можно утверждать, что советский судья не был способен понять общечеловеческую ценность принципа справедливости, он мог на интуитивном уровне воспринимать только «классовую справедливость» и противопоставляться формальным требованиям закона с позиции классового восприятия принципа справедливости. Надо согласиться со следующим утверждением В.М.Сырых:
«Если учесть, что судьями избирались только трудящиеся, которые не имели глубоких знаний о действующем законодательстве и не обладали опытом работы в судах, то легко понять, насколько справедливыми и в чью пользу были эти решения. Защита нарушенных прав имущих слоев общества не имела никаких шансов на успех в таком составе суда»[40].
(b) Конкретные случаи: принцип справедливости (права) v. требования закона. Классическими случаями применения доктрины развития права contra legem являются те, в которых судья, без какой-либо позитивной правовой основы, на основе принципа справедливости (права) противопоставлялся конкретному регулированию закона. В условиях советского легизма и сталинского террора, естественно, было мало дел, когда советский судья, ссылаясь на принципы справедливости (права), противопоставлялся конкретному статью закона. Однако такие случаи были․
Постсоветскому судье может показаться удивительным то, что советский судья даже при сталинском режиме имел смелость противостоять некоторым законодательным нормам, несовместимым с принципами уголовного права․ В.М.Сырых приводит следующий случай. «Пленум Верховного Суда СССР пытался защитить от сталинского террора несовершеннолетних в возрасте от 12 до 14 лет, которых, согласно постановлению ЦИКа и СНК СССР от 7 апреля 1935 г., надлежало привлекать к уголовной ответственности за кражи, насилие, причинение телесных повреждений, увечий, убийства или попытки убийства. Постановление, принятое по инициативе Сталина, не соответствовало принципам уголовного права, традиционно признававшими, что дети и подростки не способны осознавать социальную опасность своих противоправных действий, поэтому нельзя их преследовать в уголовном порядке. (...) Предписывая судам привлекать несовершеннолетних в возрасте от 12 до 14 лет только за виновное противоправное действие, Пленум Верховного Суда СССР априори освобождал их от уголовной ответственности, поскольку в действиях подростка не может быть умысла, необходимо предполагающего способность осознания лицом общественно опасного характера его действий»[41].
Подобные случаи хоть и были эпизодическими, но прекрасно очерчивают минимальный порог профессионального достоинства судьи. Возникает вопрос: Судьи Верховного Суда СССР, принимая такие решения, не осознавали, что тем самым противопоставляются принятому по инициативе Сталина закону, и это может вызвать гнев Сталина? Они не предвидели, что такое противопоставление для них, в прямом смысле слова, смертельно опасно? Если судья чувствует минимальный порог профессионального достоинства, то это чувство не позволит ему стать соучастником вопиющей несправедливости политической власти.
Приведем еще один пример, похожий на развитие права contra legem․ Так, статья 210 УК РСФСР 1960г. предусматривала ответственность за вовлечение несовершеннолетнего в преступную деятельность․ В указанной статье возраст субъекта преступления не был установлен, поэтому к нему было применено общее регулирование возраста субъекта преступления, то есть буквальное толкование закона позволяло сделать вывод, что субъектом этого преступления могло быть лицо, достигшее 16 лет․ Однако Пленум постановлением № 16 от 03.12.1976г. установил, что субъектом указанного преступления может быть только совершеннолетнее лицо в возрасте 18 лет[42]․ Пленум, по сути, выступил против законодательной нормы, согласно которой, если несовершеннолетние в возрасте от 16 до 18 лет вовлекают в преступную деятельность другого несовершеннолетнего, они должны привлекаться к ответственности. Пленум не только противопоставлялся конкретному регулированию закона, но и установил новое правило: субъектом данного преступления может быть только лицо, достигшее 18-летнего возраста. Пленум в решении не указал, исходя из какого уголовно-правового принципа, возраст субъекта преступления, в отличие от установленного законом положения об общем возрасте (16 лет), повысил до 18 лет. Российская доктрина уголовного права пыталась в какой-то мере восполнить пробел в рассуждениях Пленума и объясняла позицию Пленума спецификой общеуголовного статуса несовершеннолетних:
«С точки зрения общего уголовно-правового статуса несовершеннолетних, конкретных охранительных задач, вызвавших к жизни указанные составы преступлений, привлечение в данном случае к ответственности несовершеннолетних представлялось достаточно сомнительным. Поэтому позиция, которую занял Верховный Суд СССР, «подняв», вопреки текстуальному выражению ст. 210 УК РСФСР, возраст субъекта данного преступления до 18 лет, была вполне убедительной»[43]․
Если бы Пленум, выражая указанную выше позицию, сослался бы на соответствующие принципы права или конституционные ценности, которые имплицитно лежали в основе его решения, то это решение можно было бы считать классическим примером классической доктрины развития права contra legem․
Специалист в сфере гражданского судопроизводства А.Т.Боннер констатирует, что в советском гражданском судопроизводстве дела иногда решались вопреки нормам закона, но на основе моральных требований. В качестве примера такого случая он приводит следующее дело․
«Не имевшая своего жилья Ш-на проживала на частной квартире. Узнав, что ее тетка П., занимавшая отдельную квартиру, находится при смерти, Ш-на срочно уволилась с работы и переехала в Краснодар. За неделю до смерти тетки Ш-на добилась временной прописки на ее жилплощади. Исковые требования РЖУ о выселении Ш-ной в конечном итоге были отклонены. При этом суд руководствовался не законом, а соображениями социальной справедливости. В частности, в решении было записано: «Ш-на находится в тяжелом положении, так как жилой площади нигде не имеет. Очередь на получение жилья в Курганинске она утратила в связи с переездом в Краснодар. На иждивении Ш-ной находятся ребенок и старуха Д., 87 лет». Между тем, в соответствии с законом суд должен был вынести решение о выселении Ш-ной как временного жильца»[44]․
Советский судья по этому делу, основываясь на принципе справедливости, противопоставляется конкретному регулированию закона. Подобные ситуации армянские судьи назовут «моральным правосудием», что означает, что они отклоняются от требований закона, но соблюдают минимальные и неоспоримые требования справедливости.
О противостоянии вопиюще несправедливым советским законам говорили и отдельные ученые-юристы социалистических государств. Они обсуждали вопросы неприменения положений закона в исключительных случаях или противопоставления тому или иному положению закона.

3. Социалистическая юриспруденция о действиях вопреки закону

3.1. Общие положения

Советские юристы, исходя из советского легистского правопонимания отрицательно относились к вопросу об активной роли судов. В.М.Туманов, критикуя концепцию судебного активизма, отмечал:
«Сторонники данной концепции объявляют судью более совершенным «выразителем» права, чем законодатель, требуют значительного расширения его компетенции в частности предоставления судье права решать конкретные дела «против закона» («contra legem»)»[45].
При этом даже в условиях советского легизма в теории права встречались случаи, когда советские юристы говорили о возможности развития судьей права вопреки закону. Например, Б. Рубинштейн отмечал, что в Швейцарии судья решает не только praeter legem, но и contra legem и однако, швейцарское законодательство не вызывало особых опасений в указанном смысле. Хотя это право судьи и не указано в законе прямо, однако, именно такое толкование закона принято судебной практикой[46]․ В 1920-х годах А.Г. Гойхбарг в контексте статьи 4 ГПК РСФСР утверждал, что судья может противостоять регулированию закона и не применять установленное законом правило, если это обусловлено общей политикой рабоче-крестьянской власти․

3.2. Дебаты Гойхбарга и Кечекяна по поводу 4 статьи ГПК РСФСР

В 4-ой статье ГПК РСФСР 1923г. было установлено։
«За недостатком узаконений и распоряжений для решения какого-либо дела суд решает его, руководствуясь общими началами советского законодательства и общей политикой рабоче-крестьянского правительства».
Разрешала ли эта статья советскому судье при наличии соответствующей материально-правовой нормы противопоставляться этой норме, если она не соответствовала общим принципам советского законодательства или политике рабочего-крестьянского правительства. Казалось бы, в советской доктрине подобного вопроса не должно было возникать, поскольку в тексте статьи 4 ГПК четко было написано «За недостатком узаконений», то есть понятно, что речь шла о применении аналогии права на основе принципов законодательства в случае отсутствия закона (руководствование политикой правительства не имеет никакого отношения к аналогии права). Тем не менее, в советской доктрине обсуждался вопрос о том, разрешает ли статья 4 ГПК РСФСР противопоставляться регулированию закона. По этому вопросу спорили А.Г. Гойхбарг и С.Ф.Кечекьян.
Свою позицию относительно статьи 4 ГПК РСФСР А.Г. Гойхбарг высказывал в различных работах. В учебнике гражданского процесса (1928 г.) он отмечал:
«Это право решать дело на основании общих начал советскою законодательства и общей политики рабоче-крестьянского правительства предоставляется таким образом суду не только в тех случаях, когда нет узаконений и распоряжений, касающихся данного правового вопроса, но и тогда, когда имеются законы, относящиеся к данному вопросу, но суд найдет, что они неприменимы к данному конкретному делу»[47].
Автор не раскрывал, по какой причине судья должен решить, что эти нормы не применимы по данному делу. Ранее (в 1923 году) он отмечал։
«Если конкретные особенности отдельного дела таковы, что с точки зрения общей политики рабоче-крестьянской власти не следовало бы к данному делу применять существующую общую норму, то суд не только в праве эту норму не применять, но и обязан ее не применить, а руководиться в своем решении нормой, выведенной из общих начал советского законодательства, или из общей политики рабоче-крестьянского правительства»[48]․
Блокирование (противопоставление нормам) применения норм автор обуславливал общей политикой рабоче - крестьянской власти․ Возникает естественный вопрос: с точки зрения политики Советского правительства, почему применение нормы, заложенной в советских законах, должно считаться недопустимым, могли ли положения советского закона вступить в противоречие с общей политикой рабоче-крестьянского правительства?
С.Ф.Кечекян считал неприемлемым подход А.Г.Гойхбарга и полагал, что 4-я статья ГПК РСФСР «ни в коем случае не предоставляет судье право судить о пригодности и непригодности закона, коим разрешается данное дело»[49]. Он отметил:
«Едва ли можно признавать правильным мнение А.Г.Гойхбарга, будто ст. 4 ГПК дает Суду право решать дела вопреки существующих узаконений - contra legem т.е. будто судья в праве отказать в применении нормы, регулирующей данного рода дела в случае, если найдет, что эта норма не применима к данному делу ввиду конкретных особенностей этого дела․ ст. 4 ГПК говорит о «недостатке узаконений». Следует признать, что статья эта имеет в виду случаи пробелов в законе»[50].
Таким образом, статья 4 ГК РСФСР не предусматривала позитивной правовой основы для развития судьей права contra legem, речь шла скорее об аналогии права на основе общих принципов законодательства в условиях законодательного пробела[51]. Однако в отношении интересующего нас вопроса важно констатировать, что А.Г. Гойхбарг, хотя и не столь четко, но по существу высказал позицию о возможности противопоставление положениям закона и неприменения его на основе принципов законодательства.
Венгерские юристы, труды которых были переведены на русский язык, также упомянули о развитии социалистического права вопреки закону.

3.3. Теория венгерского права о действиях вопреки закону

3.3.1. Андраш Тамаш о развитии социалистического права вопреки закону

Венгерская Народная Республика в 1949-1989 гг. считалась социалистическим государством, однако А. Тамаш в 1980 г. в переведенной на русский язык работе мимолетно затронул вопрос развития права вопреки закону. Об этом он заявил, сославшись на работу американского юриста Б. Н. Кардозо, которая в то время не была переведена на русский язык[52].
«Право должно распоряжаться принципом развития, всегда быть готовым к завтрашнему дню (Кардозо Б. Н.). Раскрывать мысль излишне, поскольку Кардозо считает, что в судебной практике это развитие гарантировано, пусть даже вопреки юридической норме. (...) Свойство главным образом социалистического права состоит в том, что оно не стремится консервировать общественные отношения, а дает регулирование, с одной стороны, фиксирующее результат, с другой стороны, обеспечивающее прогресс и указывающее путь вперед»[53].
А. Тамаш рассматривал развитие права вопреки закону не по логике принципов права, а с точки зрения развития общественной жизни и гармонии закона. Если закон отстает от жизни, то право должно развиваться даже вопреки закону. Это диалектический подход.

3.3.2. Наука административного праве Венгрии о действиях вопреки закону на основе справедливости․

Авторы венгерского учебника по административному праву, переведенного на русский язык в 1990 году, выразили противоречивые подходы к вопросу о действиях органов государственного управления вопреки закону. Они критиковали буржуазную доктрину свободного усмотрения или дискреционной власти, одним из проявлений которой была «также ситуация, когда государственный управленческий орган может действовать contra legem, то есть его действие может расходиться с правовыми нормами»[54]. Они, хотя и критиковали буржуазную доктрину свободного усмотрения, но на последующих страницах работы, по сути, говорили о возможности действовать вопреки социалистическому закону на основе принципа справедливости։
«Правотворчество должно учитывать тот факт, что буквальное применение положений правовых норм в отдельных, исключительных случаях не может служить предназначению этих норм, то есть индивидуальные акты могут войти в противоречие с действительными общественными целеустановками правовых норм, с общественной справедливостью. В связи с этим законодатель предоставляет правоприменителю право, используя так называемый принцип справедливости, не принимать во внимание условия, определяемые законоположением, и предоставлять права или сужать обязанности, то есть не обращать внимания на то, что в соответствии с общими требованиями законоположений эти права не могут быть предоставлены, а от обязанностей нельзя освободиться. (...) Правотворчество очень часто связывает эти полномочия с процессуальными и организационными гарантиями. Например, отступления от предписаний Государственного строительного устава могут допускаться только с разрешения министра строительства и развития городов или же по отдельным делам предложения об осуществлении принципа справедливости может делать только орган управления более высокого ранга»[55]․
Из этой цитаты ясно, что специалисты по социалистическому административному праву, по сути, признали, что органы государственного управления могут противопоставляться регулированию закона на основе принципа справедливости․ В этом случае, хотя говорится о противопоставлении закону на основе принципа справедливости, его нельзя рассматривать как пример развития права contra legem, поскольку доктрина развития права contra legem, как правило, не признает возможности органов государственного управления действовать вопреки закону даже на основе принципа справедливости[56].

4. Заключение

В государственно-правовой системе советской власти были две качественно разные ситуации действий вопреки закону: одна - нарушение закона (противоправная ситуация), другая - развитие права вопреки закону (правомерная ситуация). Развитие советского права contra legem имело два проявления:
1) развитие советского права вопреки закону царской России после Октябрьской революции (кельзенское нормативное учение о развитии права contra legem),
2) действие вопреки советскому закону на основе принципа справедливости (классическая доктрина развития права contra legem).


References / Список литературы

  1. Alexeev, S.S. (ed.) (1987) 'Problems of the Theory of State and Law: Textbook', Moscow: Yurid. Lit. (In Russian)
  2. Проблемы теории государства и права: учебник. Под ред. С.С. Алексеева. М.: Юрид. Лит. 1987.С. 340.
  3. Andrash, T. (1980) 'Judge and Society: Dialectics of Legal Consciousness and Legal Application', translated from Hungarian, Moscow: Yurid. (In Russian).
  4. Андраш Тамаш Судья и общество: диалектика правосознания и правоприменения. Пер. с венг. М.: Юрид. лит., 1980. С. 63.
  5. Bereni, Sh., Samel, L., Baratska, R., and Ivanchich, I. (1990) 'Hungarian Administrative Law', translated from Hungarian, Moscow: Progress. (In Russian).
  6. Берени Ш., Самел Л., Барацка Р., Иванчич И. Венгерское административное право / Пер. с венг. М.: Прогресс, 1990. С. 295․
  7. Cherniy, P. (1918) 'System of Courts and Judicial Proceedings', Volya Truda, 15 October, No. 26. Available at: https://rapsinews.ru/incident_news/20181015/289453122.html (Accessed: July 4, 2023). (In Russian).
  8. Черный П. Система судов и судопроизводство // Воля труда․ 15․10․1918․ № 26 https://rapsinews.ru/incident_news/20181015/289453122.html (Дата обращения: 04.07.2023).
  9. Bonner, A.T. (1992) 'Legality and Justice in Law Enforcement Activities', Moscow. (In Russian).
  10. Боннер А. Т. Законность и справедливость в правоприменительной деятельности. М.: 1992. С. 95.
  11. Ershev, V.V. and Syrykh, V.M. (eds.) (2021) 'History of the Court and Judiciary in Russia: Court Structure and Judicial Proceedings during the NEP and the Formation of Socialism (1921-1956): Monograph', in Syrykh, V.M. (ed.) Moscow: Norma. (In Russian).
  12. История суда и правосудия в России: в 9 т. / отв. ред. В. В. Ершов, В. М. Сырых. 2021. Т. 7: Судоустройство и судопроизводство периодов нэпа и построения основ социализма (1921—1956 годы): монография / В. М. Сырых; отв. ред. С. А. Колунтаев. М.: Норма, 2021. С. 578.
  13. Ghambaryan, A. (2022) 'Development of Law contra Constitutionem in the Republic of Armenia', Comparative Constitutional Review, 4(149), pp. 129-153.
  14. Гамбарян А.С. Развитие парламентом правa contra constitutionem в Республике Армения // Сравнительное конституционное обозрение. 2022. № 4 (149). С. 129–153.
  15. Golunsky, S.A. and Strogovich, M.S. (1940) 'Theory of State and Law: Textbook', Moscow. (In Russian).
  16. Голунский С.А., Строгович М. С. Теория государства и права։ учебник․ М.: 1940. С. 265.
  17. Ghambaryan, A.S. (2021) 'Conflicts of Law and Legislation in the Philosophy of Law', Nauchnyy Artsakh, 1(8), pp. 64-85 (in Armenian).
  18.  Гамбарян А. С. Коллизии права и закона в философии права // Научный Арцах. 2021, № 1 (8). С. 64-85 (на армянском языке).
  19. Goykhbarg, A.G. (1928) 'Course of Civil Procedure', Moscow; Leningrad. (In Russian).
  20.  Гойхбарг А.Г. Курс гражданского процесса. М.; Л.:, 1928. С. 130.
  21. Gurvich, M.M. (2006) 'Selected Works', Krasnofar: Soviet Kuban. (In Russian).
  22.  Гурвич М.М. Избранные труды/ – Краснофар: Совет Кубань, 2006․ С. 591.
  23. Kaufman, M.A. (2007) 'Gaps in Criminal Law: Concept, Causes, Ways to Overcome', Moscow: Yurid. Lit. (In Russian).
  24.  Кауфман М.А. Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления. М.: Юрлитинформ. 2007. С. 273.
  25. Kelzen, G. (2015) 'Pure Theory of Law', 2nd ed., St. Petersburg. (In Russian).
  26.  Кельзен Г. Чистое учение о праве. 2-е изд / пер. с нем. СПб.: 2015. С. 260-261, 262․
  27. Kechekyan, S.F. (1928) 'On the Interpretation of Laws by the Court', Law and Life. (In Russian).
  28.  Кечекьян С.Ф. О толковании законов судом // Право и Жизнь.1928. Книга 1. С. 14.
  29. Korchin, A.A. (2009) 'Formation of the Judicial Authorities of the Soviet State and Judicial Lawmaking', Vestnik TGU. (In Russian).
  30. Корчин А․ А․ Становление органов судебной власти советского государства и судебное правотворчество // Вестник ТГУ. 2009. № 2. С. 187.
  31. Kukushkin, Yu.S. and Chistyakov, O.I. (1987) 'Ocherk istorii Sovetskoy Konstitutsii' [Essay on the History of the Soviet Constitution], Moscow: Politizdat. (In Russian).
  32. Кукушкин Ю.С., Чистяков О. И. Очерк истории Советской Конституции. М.: Политиздат, 1987. С. 159․
  33. Kravchuk, S.S. (ed.) (1980) 'Sovetskoegosudarstvennoepravo' [Soviet State Law], Moscow: Yuridicheskaya literatura. (In Russian).
  34.  Советское государственное право. Под ред. С. С. Кравчука. М.: Юридическая литература, 1980. С. 489.
  35. Maliksiy, A. (1926) 'Soviet State Law (Essays)', Kiev. (In Russian).
  36.  Малицкий А. Советское государственное право (очерки). Киев. 1926. С.11․
  37. Nersesyan, V.S. (1997) 'The Court Does Not Legislate or Govern, but Applies the Law (on the Nature of Judicial Acts)', in Judicial Practice as a Source of Law, Moscow. (In Russian).
  38.  Нерсесянц В.С. Судебная практика как источник права. М.: 1997. С. 34-41.
  39. Nosov, E.I. (1947) 'Legal Nature of Decrees in the Soviet State', Uchenye Zapiski Leningradskogo Yuridicheskogo Instituta. (In Russian).
  40. Носов Е.И. Юридическая природа указа в советском государстве // Ученые записки Ленинградского юридического института. М.: 1947. Вып. 4. С. 1
  41. Rubinstein, B. (1926) 'Principle of Socio-Economic Purpose of Rights in the Civil Code of the RSFSR', Soviet Law, 4(22). (In Russian).
  42.  Рубинштейн Б. Принцип социально-экономического назначения прав в гражданском кодексе РСФСР // Советское право. № 4 (22) 1926. С. 80․
  43. Rusman, G.S. and Darovskikh, S.M. (eds.) (2022) 'Principles of Criminal Procedure: Monograph', Moscow: Prospekt. (In Russian).
  44.  Принципы уголовного процесса: монография / Под общ. ред. Г. С. Русман, С. М. Даровских. М.: Проспект, 2022. С. 82.
  45. Safaryan, G. (2004) 'Questions of Legislative Activities and Development of Legislation in the Republic of Armenia (Historical-Theoretical Analysis)', Yerevan, p. 62 (in Armenian).
  46. Сафарян Г. Вопросы законотворческой деятельности и развития законодательства в РА (историко-теоретический анализ). Ереван, 2004. С. 62 (на ярмянском азыке).
  47. Pogosyan, P.S. (1990) 'Improvement of the Activities of the Courts of the Soviet Republic', Yerevan: Aiyastan. (In Russian).
  48.  Погосян P. С. Совершенствование деятельности судов союзной республики. Ер.: Айастан. 1990. С. 118.
  49. Taranovsky, F.V. (1923) 'Entsiklopediya prava' [Encyclopedia of Law], Berlin: Knigoizdatelstvo "Slovo". (In Russian).
  50.  Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. Берлин: Книгоиздательство «Слово», 1923. С. 389.
  51. Tumanov, V.A. (1980) 'K kritike kontseptsii "sudeyskogo prava"' [Towards Criticism of the Concept of "Judicial Law"], Sovetskoe gosudarstvo i pravo. (In Russian).
  52.  Туманов В.А. К критике концепции «судейского права» // Советское государство и право. 1980. № 3. С. 112.
  53. Vyshinsky, A.Ya., Academy of Sciences of the USSR (Eds.). Soviet State Law. Moscow: 1938. (In Russian).
  54. Советское государственное право. Под общ. ред. А. Я. Вышинского; Академия наук СССР. М.: 1938. С. 320.
  55. Volkov, V. (Ed.). (2016). Russian Judges: A Sociological Study of the Profession. Moscow: Norma. (n Russian).
  56. Российские судьи: социологическое исследование профессии․ Под ред. В. Волкова. М.: Норма, 2016. С. 79.

Сведения об авторе:

А.С. Гамбарян - Заведующий кафедрой теории права и конституционного права Российско-Армянского Университета, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Республики Армения; Республика Армения, 0051, г. Ереван, ул. Овсепа Эмина 123.
ORCID ID: https://orcid.org/0000-0002-6322-4664    ReseacherID: AAT-8467-2021
e-mail: artur.ghambaryan@gmail.com
[1] История суда и правосудия в России: в 9 т. / отв. ред. В. В. Ершов, В. М. Сырых. 2021. Т. 7: Судоустройство и судопроизводство периодов нэпа и построения основ социализма (1921—1956 годы): монография / В. М. Сырых; отв. ред. С. А. Колунтаев. М.: Норма, 2021. С. 578. 
[2] Голунский С.А., Строгович М. С. Теория государства и права։ учебник․ М.: 1940. С. 266․
[3] Проблемы теории государства и права: учебник. Под ред. С.С. Алексеева. М.: Юрид. Лит. 1987.С. 340.
[4] Голунский С.А., Строгович М. С. Теория государства и права։ учебник․ М.: 1940. С. 265.
[5] Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право (о правоприменительной природе судебных актов) // Судебная практика как источник права. М.: 1997. С. 34-41.
[6] Туманов В.А. К критике концепции «судейского права» // Советское государство и право. 1980. № 3. С. 112.
[7] Общая теория государства и права. Л., Изд. Ленинградского университета. 1961. С. 431-432.
[8] Гурвич М.М. Избранные труды/ – Краснофар: Совет Кубань, 2006․ С. 591.
[9] Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. Берлин: Книгоиздательство «Слово», 1923. С. 389.
[10] В Советском Союзе при выборе кандидатов в судьи значение придавалось партийной принадлежности, а на начальном этапе формирования власти-социальному происхождению. Кандидаты в судьи и прокуроры должны были принадлежать к рабочему классу. В 1923 году высшее образование имели лишь 10% народных судей, из которых 8,1% окончили юридический факультет, среднее образование имели 17,5%. и через десять лет ситуация не улучшилась. Высшее юридическое образование имели 12,3% районных судей, 3,4% народных судей %: См.  Российские судьи: социологическое исследование профессии․ Под ред. В. Волкова. М.: Норма, 2016. С. 79.
[11] История суда и правосудия в России: в 9 т. / отв. ред. В. В. Ершов, В. М. Сырых. 2021. Т. 6: Судоустройство и судопроизводство РСФСР периода становления советской власти (1917—1920 годы): монография / В. М. Сырых; отв. ред. С. А. Колунтаев. М.: Норма, 2020. С. 182.
[12] Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. Берлин: Книгоиздательство «Слово», 1923. С. 389.
[13] Постановление VI Всероссийского Чрезвычайного съезда Советов «О революционной законности» //
https://constitution.garant.ru/history/act1600-1918/5405/
[14] Теоретики того периода объясняли существование этих решений обстоятельством классовой вооруженной борьбы, но в мирных условиях считали подчинение закону необходимостью․ См. Малицкий А. Советское государственное право (очерки). Киев. 1926. С.11․
[15] Голунский С.А., Строгович М. С. Теория государства и права։ учебник․ М.: 1940. С. 212-213.
[16] http://docs.historyrussia.org/ru/nodes/349073-dekret-vserossiyskogo-tsentralnogo-ispolnitelnogo-komiteta-sovetov-o-revolyutsionnyh-tribunalah-polozhenie#mode/inspect/page/1/zoom/4
[17] История суда и правосудия в России: в 9 т. / отв. ред. В. В. Ершов, В. М. Сырых. 2021. Т. 6: Судоустройство и судопроизводство РСФСР периода становления советской власти (1917—1920 годы): монография / В. М. Сырых; отв. ред. С. А. Колунтаев. М.: Норма, 2020. С. 171․
[18] В 1956 году была опубликована статья М. В. Цвика, в которой автор отмечал, что Конституция СССР рассматривает Верховный Совет СССР как единственный законодательный орган, и поскольку закон может быть изменен другим законом, то «любое признание, что указом может быть изменен закон, означало бы, что такого рода указ получает юридическую силу закона и тем самым, до момента его утверждения, превращается во временный закон, что противоречит Конституции СССР»: См. Цвик М. В. О подзаконности Указов Президиума Верховного Совета СССР // Ученые записки / Харьковский юридический институт им. Л.М. Кагановича. Харьков. 1956. Выпуск 7. С. 24-25. 
[19] См. Носов Е.И. Юридическая природа указа в советском государстве // Ученые записки Ленинградского юридического института. М.: 1947. Вып. 4. С. 105.
[20] См. Советское государственное право. Под общ. ред. А. Я. Вышинского; Академия наук СССР. М.: 1938. С. 320.
[21] Кукушкин Ю.С., Чистяков О. И. Очерк истории Советской Конституции. М.: Политиздат, 1987. С. 159․
[22] См. Сафарян Г. Вопросы законотворческой деятельности и развития законодательства в РА (историко-теоретический анализ). Ереван, 2004. С. 62 (на ярмянском азыке).
[23] Основной закон (Конституция) Союза Советских Социалистических Республик (5 декабря 1936 г.) [первоначальная редакция] // Советские конституции. Хрестоматия. В 4 частях. Часть 3. СССР, 1936-1977 гг. / Сост. Д.В. Кузнецов. Благовещенск. 2015. С. 17.
[24] См. Кукушкин Ю.С., Чистяков О. И. Очерк истории Советской Конституции. М.: Политиздат, 1987. С. 293.
[25] В статье 122 Конституции, принятой в 1977 году, прямо отмечалось, что Президиум Верховного Совета СССР в период между сессиями Верховного Совета с последующим представлением на его утверждение на очередной сессии: вносит в случае необходимости изменения в действующие законодательные акты СССР. После этого изменения доктрина государственного права пересмотрела подзаконный характер указов и приравняла его к закону. См. Советское государственное право. Под ред. Е. И. Козловой и В. С. Шевцова. М.: Высшая школа, 1978. С. 373.
[26] История суда и правосудия в России: в 9 т. / отв. ред. В. В. Ершов, В. М. Сырых. 2021. Т. 7: Судоустройство и судопроизводство периодов нэпа и построения основ социализма (1921—1956 годы): монография / В. М. Сырых; отв. ред. С. А. Колунтаев. М.: Норма, 2021. С. 70.
[27] Советское государственное право. Под ред. С. С. Кравчука. М.: Юридическая литература, 1980. С. 489.
[28] См. Гамбарян А. Развитие парламентом правa contra constitutionem в Республике Армения // Сравнительное конституционное обозрение. 2022. № 4 (149). С. 129–153.
[29] О развитии права вопреки старым законам после успешной революции см. Гамбарян А. Указ Президента РФ № 1400 – правомерный акт contra constitutionem // Вестник Конституционного Суда Республики Армения, 2023, № 1 (109), С. 8-34.
[30] КельзенГ.Чистое учение о праве. 2-е изд / пер. с нем. СПб.: 2015. С. 260-261, 262․
[31] Декреты Советской власти. Т. I. М.: Гос. Изд. полит. Литературы. 1957. С. 125.
[32] Декреты Советской власти. Т. I. М.: Гос. Изд. полит. Литературы. 1957. С. 473.
[33] Черный П. Система судов и судопроизводство // Воля труда․ 15․10․1918․ № 26 https://rapsinews.ru/incident_news/20181015/289453122.html
[34] Мясников А. А. Институт смягчения наказания: проблемы законодательной регламентации и правоприменения: по материалам судебной практики Ставропольского края: дисс. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2011.
[35] Корчин А․ А․ Становление органов судебной власти советского государства и судебное правотворчество // Вестник ТГУ. 2009. № 2. С. 187.
[36] Принципы уголовного процесса: монография / Под общ. ред. Г. С. Русман, С. М. Даровских. М.: Проспект, 2022. С. 82.
[37] История суда и правосудия в России: в 9 т. / отв. ред. В. В. Ершов, В. М. Сырых. 2021. Т. 6: Судоустройство и судопроизводство РСФСР периода становления советской власти (1917—1920 годы): монография / В. М. Сырых; отв. ред. С. А. Колунтаев. М.: Норма, 2020. С. 291-292.
[38] Сфера приминения принципа о верховенстве справедливости над формальными требованиями закона может быть уточнена эмпирическим путем, но практика применения рассматриваемого положения выходит за рамки предмета данного исследования.
[39] Погосян P. С. Совершенствование деятельности судов союзной республики. Ер.: Айастан. 1990. С. 118.
[40] История суда и правосудия в России: в 9 т. / отв. ред. В. В. Ершов, В. М. Сырых. 2021. Т. 6: Судоустройство и судопроизводство РСФСР периода становления советской власти (1917—1920 годы): монография / В. М. Сырых; отв. ред. С. А. Колунтаев. М.: Норма, 2020. С. 292.
[41] История суда и правосудия в России: в 9 т. / отв. ред. В. В. Ершов, В. М. Сырых. 2021. Т. 7: Судоустройство и судопроизводство периодов нэпа и построения основ социализма (1921—1956 годы): монография / В. М. Сырых; отв. ред. С. А. Колунтаев. М.: Норма, 2021. С. 581.
[42] Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 декабря 1976 г. № 16 «О практике применения судами законодательства по делам о преступлениях несовершеннолетних и о вовлечении их в преступную и иную антиобщественную деятельность / СБ. постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (РФ) по уголовным делам. М.։ 1995. С. 149.
[43] Кауфман М.А. Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления. М.: Юрлитинформ. 2007. С. 272-273.
[44] Боннер А. Т. Законность и справедливость в правоприменительной деятельности. М.: 1992. С. 95.
[45]Туманов В.А. К критике концепции «судейского права» // Советское государство и право. 1980. № 3. С. 111-112.
[46] См. Рубинштейн Б. Принцип социально-экономического назначения прав в гражданском кодексе РСФСР // Советское право. № 4 (22) 1926. С. 80․
[47] Гойхбарг А.Г. Курс гражданского процесса. М.; Л.:, 1928. С. 130.
[48] Гойхбарг А.Г. Применение гражданских законов судом (Заметки) // Советское право.1923. № 3. С. 11.
[49] Кечекьян С.Ф. О толковании законов судом // Право и Жизнь.1928. Книга 1. С. 14.
[50] Кечекьян С.Ф. О толковании законов судом. С. 13, 14.
[51] Авторы первого учебника по теории советского государства и права без каких-либо обоснований просто отметили, что 4-я статья ГПК РСФСР не о аналогии праве, а о аналогии закона. См. Голунский С.А., Строгович М. С. Теория государства и права։ учебник․ М.: 1940. С. 266-267։
[52] Работа Б. Кардозо была опубликована в 1921 году и переведена на русский язык в 2017 году. См. Кардозо Б.Н. Природа судейской деятельности / Пер. с англ. М.: Статут, 2017.
[53] Андраш Тамаш Судья и общество: диалектика правосознания и правоприменения. Пер. с венг. М.: Юрид. лит., 1980. С. 63.
[54] Берени Ш., Самел Л., Барацка Р., Иванчич И. Венгерское административное право / Пер. с венг. М.: Прогресс, 1990. С. 295․
[55] Берени Ш., Самел Л., Барацка Р., Иванчич И. Указ. соч. С.  С. 302-303.
[56] Гамбарян А. С. Коллизии права и закона в философии права // Научный Арцах. 2021, № 1 (8). С. 64-85 (на армянском языке).
 

Development of law by Soviet judges contrary to the legal acts (contra legem)

 
Artur S. Ghambaryan
Yerevan, Republic of Armenia 
artur.ghambaryan@gmail.com  

Abstract. The article discusses the doctrine of law development against to the legal acts and the issues of official tolerance for law violations in the Soviet state legal system. In the Soviet state legal system, there were two qualitatively different situations of acting against the legal acts: one being the official authorities' permission to violate Soviet laws (an unlawful situation), and the other being the development of Soviet law contra legem (a lawful situation).
The official permission of the authorities to violate Soviet laws had two manifestations: 1) permission (sanction) for violating Soviet laws through decisions and orders of the new political power after the October Revolution (official sanction for law violation); 2) a consistent practice of amending laws through decrees of the Presidium of the Supreme Soviet of the USSR, contrary to Article 49 of the 1936 Soviet Constitution (a factual sanction for violating the Constitution).
The article presents the difference between official and factual sanctions for violating Soviet legal acts and the doctrines of law development contra legem.
The aim of the article is to show that Soviet judges, even under the Stalinist regime, sometimes opposed the provisions of the monstrous laws established by that regime.
In the mindset of a Soviet judge shaped by the legal system of the USSR and legal education, there was a creed that they could never, under any circumstances, even in the face of flagrant illogicality or injustice of a specific law, oppose that regulation. Many generations of judges were educated with this mindset.
The author acknowledges that the Soviet system did not provide fertile ground for the classical doctrine of law development contra legem. However, there are historical facts where Soviet judges, in individual cases, stood against the regulation of the law, and some Soviet scholars spoke about the possibility of applying the law against the law. Although such cases were episodic, they should not be forgotten as exceptional cases for that period.
Key words: contra legem, Soviet law, violation of Soviet law, law development, judge.

About the author:

 Artur S. Ghambaryan - Chairman of the Department of Theory of Law and Constitutional Law of Russian-Armenian University, Doctor of Juridical Sciences, Professor, Honored Lawyer of the Republic of Armenia, 123 Hovsep Emin St, Yerevan 0051, Republic of Armenia.
ORCID ID: https://orcid.org/0000-0002-6322-4664    ReseacherID: AAT-8467-2021
e-mail: artur.ghambaryan@gmail.com
 

Ссылка для цитиования: Гамбарян А.С. Развитие права советскими судьями вопреки закону (contra legem) // Судебная власть и уголовный процесс. 2023. № 2. - С. 7-26.

»

Автор данной статьи показал,

Опубликовано Ilya Kablukov в Пт, 22/12/2023 - 16:36.
Автор данной статьи показал, что советский судья (в том числе, и судья Верховного Суда СССР), хотя и представлен в истории как «инструмент», выполняющий волю политической власти, однако иногда у него хватало смелости противопоставляться (противостоять) конкретным регулированиям некоторых чудовищных законов, принятых во время сталинского режима. Жаль что нет смельчаков экстраполировать выводы сделанные автором в статье на текущий период))
»