В центре внимания автора – вопрос о классификации доказательств на прямые и косвенные. Подчеркивается, что теория доказательств является одной из составляющих теории юридического познания. Отмечается, что вопрос о косвенных доказательствах является одним из самых важных как в теории доказательственного права, так и в практике его применения. Констатируется абсолютное преобладание косвенного доказы­вания (или доказывания с помощью выводного знания). Рассматриваются различные подходы к классификации юридических доказательств на прямые и косвенные.

Боруленков Ю.П. Косвенные доказательства как элемент технологии юридического познания // Библиотека криминалиста. Научный журнал. – 2013. – № 4 (9). – С. 130-137.

Особенности юридического познания[1], предопределяющие существование его оригинального содержания, выделяют его в своеобразный вид познавательной деятельности. Содержание понятия «юридическое познание» определяется сложностью структуры юридической практики[2], многомерностью юридического процесса, который включает в себя процесс правообразования (правотворчества) и процесс правореализации, последний в свою очередь можно подразделить на юрисдикционный и неюрисдикционный юридические процессы[3]. Юридическое познание как деятельность можно рассматривать как сложную систему, состоящую из множества элементов и имеющую определённую структуру, что позволяет говорить о технологическом процессе воспроизводства знаний. Анализ внутренней структуры юридического познания даёт возможность глубже и полнее выявить все особенности этой деятельности. Выявление и изучение того, как построено юридическое познание, является необходимой предпосылкой и для разрешения проблем его научной организации и управления.

Теория доказательств является одной из составляющих теории юридического познания. В свою очередь вопрос об уликах, или косвенных доказательствах, представляется одним из самых интересных и важных как в теории доказательственного права, так и в практике его применения. Рассмотрение этого вопроса как никогда подтверждает правильность высказывания «Теория права есть история права».

В юридической практике значение косвенных доказательств определяется тем, что нередко они являются единственными по делу доказательствами, что пользование ими оказывается часто единственным способом установления юридических фактов. Поэтому не случайно теория улик (косвенных доказательств) вызвала к себе со стороны процессуалистов громадный интерес, нашедший свое отражение в чрезвычайно обильной и многосторонней литературе, посвящённой этой теории, имеющей немало своих представителей в лице крупнейших процессуалистов и вообще юристов различных стран и народов[4].

Существует несколько концепций классификации юридических доказательств на прямые и косвенные.

Прежде всего, достаточно чётко выделяется такое деление по отношению элементам предмета доказывания. По этому поводу в литературе высказаны разные суждения. Ряд авторов считает, что косвенные доказательства всегда служат средством установления лишь доказательственных фактов, а прямые – любого из элементов предмета доказывания. «Прямым доказательством, – отмечает Г. М. Миньковский, – следует считать такое доказательство, которое прямо (т.е. одноступенчато) устанавливает предмет доказывания по делу или один из его элементов, указанных в законе»[5]. Таким образом, косвенным определяется доказательство, которое в результате многоступенчатой процедуры сначала обосновывает существование промежуточного факта, а затем, через него, – предмета доказывания или его элемента[6]. В. Случевский называет уликами «факты, по которым делается заключение о существовании других фактов, имеющих значение для образования внутреннего судейского убеждения»[7].

Данная концепция классификации оспаривалась рядом авторов[8]. М.А. Гурвич отмечает, что в судебной практике встречаются доказательства, которые подтверждают доказательственный факт и при этом являются прямыми доказательствами, так как из них следует только один вывод[9]. При таком подходе, подчеркивает Ю.К. Орлов, нередко создается парадоксальная ситуация, когда при обилии прямых доказательств не только не установлено лицо, совершившее преступление, но и вообще отсутствуют какие-либо улики в отношении какого-то конкретного лица. Он предлагает считать прямыми доказательствами только те, которые непосредственно свидетельствуют о факте совершения определённым лицом действия (бездействия), предусмотренного уголовным законом[10].

Другие авторы полагают, что такое деление должно производиться по отношению к событию преступления и виновному лицу, образующим «главный факт»[11]. Уильз Уильям пишет: «На поверхностный взгляд прямые и косвенные, или обстоятельственные, улики могут показаться различными видами признаков, между тем как на самом деле эти слова означают только различные способы, которыми факты, составляющее улики, производят в нас известное убеждение. Обстоятельственные улики по своей природе совершенно тождественны с прямыми; вся разница их состоит только в том, что очевидность, которая производится прямыми уликами, относится непосредственно к факту, составляющему предмет исследования (factum probandum), тогда как обстоятельственные улики, будучи в сущности такими же прямыми признаками, представляют непосредственную очевидность второстепенных фактов, из достоверности которых можно заключить о действительности главного факта»[12].

Иным основанием, достаточно тесно переплетающимся с предыдущим, деления доказательств на прямые и косвенные является различие в структуре процесса обоснования доказываемого обстоятельства. При этом прямым называют такое доказательство, которое непосредственно устанавливает доказываемое обстоятельство, а косвенным – такое, которое устанавливает это обстоятельство через «промежуточный факт». «Всякое решение, основанное на доказательстве, выходит поэтому, – пишет Бейтам, – из следующего заключения: так как известный факт существует, то я отсюда заключаю о существовании другого такого-то факта»[13].

Косвенное доказывание представляет сложный двухступенчатый, а иногда и многоступенчатый, акт. Косвенное доказательство сначала прямо подтверждает некоторое промежуточное утверждение (например, факт угрозы, исходящей от данного лица), а затем, через это промежуточное утверждение, подтверждает и второе, окончательное утверждение (например, факт нанесения телесных повреждений тем же лицом).

Можно сказать, что содержание косвенного доказательства составляют сведения о таких фактах, установление которых составляет не конечную цель, а промежуточный этап конкретного процесса доказывания. С логической стороны вывод на вторую (и последующие) ступень косвенного доказывания строится от одного события (например, угрозы) к другому (убийству).

Первое событие, т.е., промежуточный факт (угроза), является «натуральным аргументом» в отличие от коммуникативного или эмпирического в случае прямого доказывания на основании сообщения о факте или предъявления предмета[14]. Л.Е. Владимиров указывал: «Доказательством прямым называется такое, которое основывается на чувственном восприятии непосредственном (судьи) или посредственном (других людей, сообщённых судье); Доказательством косвенным, уликою, называется такое обстоятельство, из которого делают заключение к искомому факту (factuni probandum)»[15]. М.В. Духовской указывает, что «В косвенных уликах всё основывается … на умозаключении, на применении к одному обстоятельству другого, искомого»[16].

Другой является концепция об однозначности связи прямых доказательств и многозначности связей косвенных доказательств с доказываемым фактом как определяющем признаке различий этих доказательств. Данная классификация доказательств основывается на разделении их на две группы по количеству возможных выводов из них. При подобном подходе прямым считается доказательство, которое при однозначности связи, даже будучи взятым, в отдельности, позволяет сделать единственный вывод о существовании или отсутствии факта. Косвенное доказательство, взятое в отдельности, в силу многозначности связи содержания с доказываемым фактом даёт основание не для определённого, а для различных вероятных выводов, нескольких версий относительно искомого факта. Отсюда вытекает вывод об отмечаемой в литературе характерной черте косвенного доказательства – недостаточности его одного без других доказательств для установления искомого факта[17].

Хотелось бы отметить ещё одну, достаточно интересную на наш взгляд концепцию классификации доказательств на прямые и косвенные. Ю.В. Францифоров пишет: «Косвенное доказательство обосновывает ложность антитезиса, что подтверждает справедливость тезиса. Ложность (ошибочность) антитезиса (противоположного тезису допущения) может быть обоснована имеющимся противоречием либо следствием несовместимости с аргументами»[18]. И действительно, доказанность наличия мотива убийства, является не столько подтверждением участия в убийстве, сколько опровержением утверждения о непричастности подозреваемого. Вроде бы одно и то же, а разница есть.

Несложно заметить, что авторы указанных концепций классификаций, говоря о косвенных и прямых доказательствах, определяют разные основания деления. Безусловно, каждая из указанных точек зрения имела и имеет право на свое существование, хотя и является дискуссионной. Практически у всех этих концепций как были, так и в настоящее время есть сторонники и противники, что подтверждает жизнеспособность этих классификаций. В принципе, можно говорить о возможности (а, возможно, и необходимости) разработки дополнительной терминологии под каждую концепцию. В этой связи следует согласиться с Л.М. Карнеевой, что «… отсутствие необходимой стройности и ясности в теории доказательств, хотя бы в отражении основных понятий, влечёт за собой целый ряд вредных последствий: тормозит её дальнейшее развитие, не только не способствует совершенствованию законодательства, но и отрицательно сказывается на практике применения»[19].

В контексте разговора о терминологии, следует отметить, что в науке уголовного процесса существует три точки зрения на соотношение понятий «улика» и «косвенное доказательство»:

• отождествление улики с косвенным доказательством и употребление данных понятий как синонимов[20];
• отождествление улики с обвинительным косвенным доказательством[21];
• отождествление улики с обвинительным доказательством вообще, как прямым, так и косвенным[22].

Одним из первых проблематику косвенных доказательств изучил И.Я. Фойницкий. Освещая положения тории свободной оценки доказательств, он писал: «Водворение системы свободной судейской оценки, для которой обязательны лишь общие законы мышления и которая отказалась от разделения доказательств на совершенные и несовершенные, должно было бы положить решительный конец и разделению прямых доказательств и косвенных, по в литературе последнее представляется общепринятым и в настоящее время. Между тем не было понятий столь неточных и малосоглашённых, как понятия прямых доказательств, с одной стороны, и косвенных – с другой. … Умозаключение составляет необходимый элемент как улик, так и прочих доказательств. … Есть немало доказательств, которые считаются прямыми, тогда как в сущности они могут лишь составить основание для умозаключения, и наоборот, иногда достоверность историческая получается из непосредственного свидетельства, подобно тому как в иных случаях одна косвенная улика может быть доказываема другими такими же уликами. Вот почему решительное значение нужно придавать лишь одному признаку: оканчивается ли цепь доводов лицом, которое утверждает известное обстоятельство на основании своего собственного наблюдения, или нет; всякое обстоятельство, которое не удостоверяется первым способом, может быть доказанным лишь посредством косвенных улик. … Мы приходим на основании вышеизложенного к тому заключению, что разделение доказательств по источникам их на прямые и косвенные или обстоятельственные представляется устаревшим. В современном процессе оценка доказательств стала умственным процессом судьи, и потому всякое доказательство предполагает участие или посредство мыслительной человеческой деятельности, т.е. всякое доказательство стало обстоятельственным или посредствующим, рациональным. … Скажем более: оно неизбежно при уголовном судопроизводстве, ибо есть пункты в этом последнем, которые и не могут быть предметом чувственного наблюдения, например внутренняя виновность, умышленность или неумышленность деяния. При этих положениях грань между уликами и так называемыми прямыми доказательствами становится призрачной и рубрики эти получают значение лишь отвлеченных категорий для классификации доказательств»[23]. Мы привели столь обширную цитату, поскольку она показывает историзм[24] юридического процесса и в концентрированном виде содержит критику теории косвенных доказательств в целом.

Сама категория «улики» есть порождение теории формальных доказательств. Выстраивание цепи косвенных доказательств предполагает использование определённых общих правил – презумпций. А. Жиряев пишет, что «улики то и имеют в себе характеристического, что указывают собою на что-либо другое, вне их находящееся; они – знак». И далее он указывает на умственное предположение связи между уликой и доказываемым обстоятельством, которое делает судья[25].

Следует отметить, что круг так называемых прямых доказательств достаточно узок и, как нам представляется, ограничивается лишь показаниями очевидца и представлением документа, подтверждающего какой-либо, в том числе юридический, факт. При наличии прямых доказательств центр тяжести доказывания переносится на решение вопроса об их достоверности[26].

В тоже время можно констатировать абсолютное преобладание косвенного доказывания (или доказывания с помощью выводного знания). Тот или иной факт может служить косвенным доказательством по делу лишь тогда, когда он сам достоверен и установлен с несомненностью. Круг обстоятельств, которые могут выступать в качестве косвенных доказательств, широк, а виды разнообразны, и здесь особую трудность вызывает определение их относимости. Именно их связь с доказываемыми обстоятельствами часто выглядит наиболее проблематичной[27]. Особую актуальность вопрос относимости косвенных доказательств приобретает в условиях рассмотрения дел судом с участием присяжных заседателей.

Правила оперирования косвенными доказательствами Д. Н. Стефановский сформулировал следующим образом: «Косвенные улики могут быть складываемы только тогда, когда они представляют в некотором роде тождественные величины, то есть когда они группируются непосредственно или посредством непрерывного сцепления вокруг основного факта, когда можно проследить умом связь, их соединяющую, не теряя её из виду ни на одну минуту, когда все они вместе способствуют установлению не предполагаемой только, а несомненной реальности основного факта. Отсюда следует правило, по которому всякая сторона, ссылающаяся на косвенные улики, обязана связывать их непосредственно с основным фактом или сцеплять их между собою без перерыва. Там, где цепь разрывается, где одно кольцо ускользает, остальные кольца должны быть отброшены». И далее он отмечает: «Иначе, у всякого человека можно потребовать отчёта во всех обстоятельствах его жизни, потому что нет в мире такого действия, которое, при помощи более или менее рискованных умозаключений, не могло бы быть связано с каким угодно преступлением. Притом, это, скорее всего, может ввести присяжных в заблуждение. Им показывают человека и ряд совершённых им действий, из которых каждому произвольно приписывается преступный характер. Как обвиняемый ни уверяет, что все они невинны, против него выставляется сто доказательств вместо одного, и люди самые благоразумные впадают в такую же ошибку»[28].

Доказательственные факты, устанавливаемые посредством косвенных доказательств, должны находиться в причинной связи с исследуемыми обстоятельствами дела. Эта связь может быть различной. Доказательственные факты могут быть либо причиной, либо следствием доказываемого обстоятельства, либо условием его возникновения и существования. Возможно, что доказательственный факт и доказываемое обстоятельство являются следствием одной и той же причины[29]. Сложность связей в выводном доказывании подтверждается выделенными некоторыми авторами следующими особыми видами косвенных доказательств:

1. Побуждения к преступлению.

2. Слова, изобличающие намерения.

3. Приготовление к совершению преступления.

4. Доказательства поведения – сведения об особенностях поведения обвиняемого после совершения инкриминируемого преступления, по которым можно сделать выводы о возможной его причастности или непричастности к преступлению:

а) попытки уклониться от следствия (суда);

б) попытки заведомо ввести следствие (суд) в заблуждение относительно действительных обстоятельств дела;

в) уничтожение, сокрытие или подделка предметов, которые, по имеющейся версии, были связаны с преступным посягательством, или были орудием совершения преступления, или несут на себе следы преступления;

г) действия, которые свидетельствуют о знании таких обстоятельств события, которые могли быть известны только его участнику.

5. Пользование плодами преступления вскоре после его совершения.

6. Косвенное признание.

7. Доказательства подобия («подобные факты»). Например, установленное сходство в способе совершения ряда преступлений, объектах посягательства, использование аналогичных уловок и приёмов, времени и места совершения деяния и т.д. позволяют сделать предположительный вывод о совершении всех этих преступлений одним и тем же лицом.

8. Негативные обстоятельства, под которыми подразумевается отсутствие некоторых фактов, которые обычно имеются налицо, если верна версия о событии в целом[30].

«Очевидно, – отмечает А.С. Александров – конвенциональное (формальное) разграничение по правовому статусу (т.е. по доказательственной силе) сведений, используемых в доказывании, является непреходящим, обязательным правилом уголовно-процессуальной игры»[31]. Прямые доказательства, как и косвенные, не имеют заранее предустановленной силы и должны оцениваться в совокупности с другими доказательствами[32]. Доказательственная значимость (сила) косвенных доказательств может колебаться в очень широких пределах. Здесь действует логическая закономерность: их сила обратно пропорциональна степени распространенности (частоте встречаемости) того признака, свойства, которое они устанавливают. Устанавливаемый ими факт тем более значим, чем меньше вероятность его случайного появления (совпадения).

По таким же правилам оценивается факт возможности какого-либо события, явления или какой-то способности конкретного лица. Если установлено, что событие невозможно, то, оно и не имело места. Если же возможность подтвердилась, то это тоже имеет определённое доказательственное значение, так как косвенно подтверждает проверяемый факт[33].

Не менее сложным вопросом теории и практики юридического познания и доказывания является вопрос о достаточности косвенных доказательств для обоснования вывода (определение пределов доказывания)[34]. Если для обоснования вывода по юридическому делу иногда бывает достаточно одного прямого доказательства (например, расписки, представленной в подтверждение договора займа), то одно косвенное доказательство никогда не бывает достаточным для обоснования верного вывода о факте, что следует из природы косвенных доказательств. Поскольку из косвенного доказательства можно вывести несколько предположительных выводов, то для обоснования единственно правильного вывода требуется совокупность косвенных доказательств либо соединение прямых и косвенных доказательств.

Система косвенных доказательств должна быть такой, чтобы она полностью исключала иные версии, объясняющие искомый факт (reductio a contrario). Если это требование не выполнено, значит, система косвенных доказательств недостаточна для того[35]. При оперировании косвенными доказательствами необходимо проделать более сложный путь умозаключений. Сложность эта заключается не только в том, что от одного частного факта приходится идти к другому, от другого частного – к третьему и т.д., пока дойдешь до основного факта, требующего установления. Сложность эта заключается ещё и в том, что при косвенных доказательствах нередко приходится пользоваться несколькими рядами косвенных доказательств, причём эти ряды могут совпадать не во всех случаях, а в некоторых случаях могут даже вступать друг с другом в противоречие. Ясно, что оценка нескольких рядов доказательств сложнее, чем оценка одного ряда; анализ этих рядов и соотношения их друг с другом при противоречивости содержания тех и других показаний ещё более увеличивает трудности[36]. Процесс установления связи между фактами различной достоверности, и нередко лежащими в разных плоскостях восприятия, – дело достаточно сложное и трудное, требующее значительной подготовки и умения, и чреватое, при их отсутствии, опасностью совершения серьезных ошибок.

При построении системы косвенных доказательств важно учитывать наличие самостоятельных и независимых источников сведений, устанавливающих один и тот же факт. Следует иметь в виду, что многообразная информация, нередко исходящая из одного источника, может служить началом нескольких относительно самостоятельных «цепочек» рассуждения, приводящих к разным доказываемым обстоятельствам. Нужно подчеркнуть, что необходимость в формировании системы достоверного обоснования выводов относится не только к косвенным доказательствам, но и к прямым. На практике сравнительно редко встречаются дела, основанные только на косвенных или только на прямых доказательствах. Напротив, типичным является использование как одних, так и других. Косвенные доказательства в ряде случаев выступают в качестве необходимых средств подтверждения или опровержения достоверности прямых доказательств[37].

Нужно также иметь в виду, что при оценке косвенных доказательств значительный простор предоставляется судейскому усмотрению. В области оперирования косвенными доказательствами много индивидуальности и своеобразия, и нет места шаблону, позволяющему решать дела по аналогии. Наибольшая опасность при работе с косвенными доказательствами – это тенденциозность и предвзятость.