Осояну Т.К. Гарантии равноправия сторон при рассмотрении судом вопроса о целесообразности предварительного заключения в стадии уголовного преследования

 Т.К. ОСОЯНУ, доктор права, доцент, адвокат, старший научный
сотрудник, Института истории, государства и права Академии наук Молдовы

 

ГАРАНТИИ РАВНОПРАВИЯ СТОРОН ПРИ РАССМОТРЕНИИ СУДОМ ВОПРОСА
О
ЦЕЛЕСООБРАЗНОСТИ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО ЗАКЛЮЧЕНИЯ
В СТАДИИ УГОЛОВНОГО ПРЕСЛЕДОВАНИЯ

 

На основании ст. 66 ч.2 п.21 УПК РМ[1],
обвиняемый вправе знакомиться с материалами, представленными в суд в
подтверждение его ареста. Адвокат, а также задержанный или арестованный
согласно ст.66 ч.2 п.21 УПК в ходе рассмотрения судебной инстанцией ходатайства
вправе ознакомиться с материалами, представленными в суд в подтверждение его
ареста. [2]

Между тем, о таком праве не говорится в перечнях прав
подозреваемого (64 УПК РМ). С другой стороны, закон устанавливает ограничения
ознакомления указанных участников уголовного судопроизводства с материалами
уголовного дела до окончания уголовного преследования, за исключением тех, о
возможности ознакомления с которыми прямо указано в УПК РМ. На практике
указанные положения УПК толкуются таким образом, что они предоставляют судье
дискреционное право решать - с какими материалами уголовного дела, приложенными
к ходатайству, можно знакомить обвиняемого и его защитника, а с какими – нет. В
итоге возникает нарушение равенства сторон в судебном заседании, на котором
рассматривается ходатайство об аресте, поскольку одна из сторон (прокурор) и
судья знакомы с материалами, подтверждающими обоснованность и законность
заключения под стражу, а обвиняемый и его защитник – нет.[3]

Состязательный процесс по сути своей тесно связан с
принципом "равенства сторон в судебном разбирательстве". Равенство
процессуальных прав сторон в теории уголовного процесса рассматривается как
необходимый элемент основополагающего принципа уголовного
судопроизводства-состязательности.[4]

Участвующие в уголовном судопроизводстве стороны пользуются
равными правами и наделены уголовно-процессуальным законом равными
возможностями в защите своей позиции. (Ст.24 ч.3 УПК РМ).

Состязательность связывают традиционно в уголовном процессе
со стадией судебного разбирательства.[5] Такое мнение вытекает из характеристики
отдельных элементов состязательности, данных в отдельных норм закона.

Стороны процесса избирают свою позицию, способы и средства
ее отстаивания самостоятельно и независимо от суда, других органов или лиц.
(ст.24 ч.4 УПК РМ).

Уголовное судопроизводство понимается как совокупность двух
этапов деятельности: досудебного и судебного производство по уголовному делу.
Напрашивается вывод о придании состязательности статуса, действительно общего
процессуального принципа и распространение его действия, в том числе и на
стадию предварительного расследования.[6]

Судебное разбирательство должно так же соблюдать требование
состязательности и равенства сторон, сформулированное Европейским Судом в
процессе применения ст.6 ЕКПЧ, т.е. лицо, добивающееся своего освобождения,
должно быть в курсе представления, внесенного для обоснования содержания его
под стражей, а также должно ознакомиться с сопутствующими доказательствами, и
иметь возможность подготовиться к их опровержению.[7]

В решении по делу Нидбала против Польши Суд постановил, что,
хотя порядок, установленный § 4 ст.5. не должен обязательно сопровождаться
гарантиями, которые предусмотрены § 1 ст.6 ЕКПЧ, тем не менее, он должен «иметь
судебный характер и предоставлять гарантии, соответствующие рассматриваемому
типу лишения свободы». Европейский Суд также добавил, что «в особенности, в
ходе судебного разбирательства, касающегося жалобы в отношении ордера на арест,
должно быть обеспеченно «равенство сторон» прокурора и задержанного».[8]

            В решении
по делу Илийков против Болгарии Суд напомнил, что судебное разбирательство,
касающееся обжалования задержания, «должно быть состязательным и должно
адекватно обеспечивать «равенство сторон» прокурора и задержанного.[9]

            Оценка
необходимости содержания под стражей и последующее определение виновности
слишком тесно связаны, чтобы отказывать в доступе к документам в первом случае,
если закон требует этого в последнем.

В то время как королевский адвокат был ознакомлен со всем
делом, разбирательство не дало апеллянту возможности соответствующим образом опровергать
доводы, от которых зависела обоснованность содержания под стражей. Поскольку
оно не обеспечило равенства сторон, разбирательство не было действительно
состязательным (Lamy п. Бельгии, Решение от 30.03.89, Seria A nr. 151, pp.
16-17, § 29, и Garcia Alva п. Германии, Решение от 13.02.2001, nr. 23541/94, §§
39-43).[10]

Таким образом, Европейский Суд признает нарушение § 4 ст. 5
Конвенции, если обвиняемый или его защитник не были ознакомлены с материалами
уголовного дела, направленными в суд для обоснования ходатайства о применении
меры пресечения в виде заключения под стражу.[11]
Это позволяет обратиться в Европейский Суд с жалобой на указанное нарушение,
либо использовать изложенную прецедентную практику в кассационной жалобе на
постановление судьи, удовлетворившего ходатайство об избрании заключения под
стражу в отношении обвиняемого или подозреваемого.[12]

В решении ЕСПЧ по делу Цуркан и Цуркан против Молдовы
признал, что equality of arms не было обеспечено, поскольку адвокату небыли
предоставлено в стадии уголовного преследования, возможность ознакомится с теми
материалами уголовного дела, которые являются существенными для эффективного
обжалования в кассационном порядке законность ареста.[13]
(Заявление № 39835/05, Решение от 23.10. 2007).

В данном решении ЕСПЧ, сылаясь на решение по делу Бекчиев
против Молдовы, (Заявление № 9190/03, Решение от 04. 10. 2005) в частности
обращает внимание на то, что в случае наличия доказательств, которые имели бы
взаимосвязь с законностью продления срока ареста, соответствующее рассмотрение
и оценка этих доказательств национальными инстанциими, является принципиальным
для соблюдения ст. 5 § 4 ЕКПЧ. Европейский Суд напомнил, что Буюканский Суд,
отказав в допросе свидетеля C.N. нарушил права V.T. гарантированные 5§ 4 Конвенции.[14]

В решении ЕСПЧ по делу Мушук против Молдовы (Заявление № 42440/06
Решение от 06. 11. 2007) постановил, что основательный отказ национальных судов
в удовлетворении просьбы заявителя об ознакомлении с показаниями свидетеля, в
том случае, когда в качестве обоснования его содержания под арестом в ходе
уголовного преследования приводится предположение о давлении на свидетеля,
признается нарушением § 4 ст.5 Конвенции.[15]

В обоснование вывода о наличии оснований для заключения
обвиняемого (подозреваемого) под стражу органы уголовного преследования могут
приводить доказательства, допустимость которых вызывает у защиты сомнения. Не
исключено, что на эти доказательства может ссылаться суд в обоснование своего
решения о заключении под стражу. Проблема усугубляется тем, что процедура
судебного заседания по рассмотрению ходатайства о заключении под стражу,
предусмотренная ст. 307, 308 УПК РМ, не содержит указания на возможность
разрешения судьей ходатайств о признании каких-либо доказательств
недопустимыми. Не содержится четкого указания на это и в ч.4 ст.ст. 307, 308
УПК РМ, в котором перечислены решения, принимаемые судьей по результатам
рассмотрения ходатайства о заключении под стражу подозреваемого и
соответственно обвиняемого. Безусловно, что сторона защиты может и в суде, и в
кассационной жалобе ссылаться на ст.94 УПК РМ, согласно которой недопустимые
доказательства не имеют юридической силы и не могут быть использованы для
доказывания оснований заключения под стражу. Однако, в отличие от
предварительного слушания и судебного заседания по делу, возможности защиты в
данном судебном заседании существенно ограничены.[16]

            На основании ст. 94 ч.1 УПК РМ при
производстве по уголовному делу не могут быть допущены в качестве доказательств
и, следовательно, положены в основу приговора или другого судебного решения
данные, полученные  незаконным путем.

            Существенными нарушениями УПК при
получении доказательств считаются нарушения конституционных прав и свобод
человека или каких-либо положений уголовно-процессуального закона путем лишения
участников процесса гарантированных им прав или ограничения этих прав, что
повлияло или могло повлиять на достоверность полученных информации, документа
или предмета.
[17]

Справедливость получения доказательств по общему правилу
определяется национальным правом и оценивается национальным судом. Вместе с
тем, термин «в соответствии с законом» («предусмотрено законом») в п. 2 ст. 6
Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, как и во многих
других положениях Конвенции, не подразумевает безусловной отсылки к внутреннему
праву.

Вместе с тем, использование судом недопустимых доказательств[18] не всегда влечет признание Европейским
Судом проведенного судебного разбирательства несправедливым. [19] В случае ссылок судьи в мотивировочной
части постановления о заключении обвиняемого под стражу на недопустимые
доказательства, в жалобе в Европейский Суд, можно указывать на нарушение ст.ст.
5 и 6 Конвенции с оговорками, изложенными выше.[20]

Обобщая вышеизложенное, можем сделать следующие выводы.

Республика
Молдова присоединившись к ЕКПЧ, взяла на себя обязательство гарантировать
защиту прав и свобод, провозглашенных ЕКПЧ, всех лиц находящихся под ее
юрисдикцией. Из положений Конституции Р.М. (ч.2 ст.4), а также из Постановления
Конституционного Суда №55 от 14 октября 1999 О толковании некоторых положений
ст.4 Конституции Р.М., следует, что ЕКПЧ является составной частью внутренней
правовой системы и соответственно применима на прямую, как и другие законы
Р.М., с той лишь разницей, что ЕКПЧ пользуется приоритетом перед любыми другими
внутренними законами, противоречащим ей.

Отказ прокурора или судебной инстанции (в том числе и
коллегией по уголовным делам Апелляционной палаты) в удовлетворении заявления
подозреваемого, обвиняемого и их защитника об ознакомлении с материалами, представленными
в суд в подтверждение его ареста, квалифицируется как нарушение ст.66 ч.2 п.21
УПК РМ и п.6 Постановления Пленума Высшей Судебной Палаты Р.М. от 28.03.2005.
№4 и может привести к признанию нарушения ст. 5 § 4 ЕКПЧ.

Являются недопустимым, вынесение определения о
предварительном аресте и последующим его продлении по одному и тому же
уголовному делу, только на основании ходатайства прокурора, без приобщении
других материалов уголовного преследования. В таких случаях не только защита
лишается своих прав в связи с процедурой ареста, но сам суд не в состоянии
проверить законность и обоснованность ареста, а так, же наличие других
оснований для его продления. Нередко представители обвинительной стороны
ссылаются необоснованно на конфиденциальность уголовного преследования, хотя на
основании ст.212 ч.2 УПК РМ, защитник может представлять письменное заявление о
том, что были предупрежден об ответственности, предусмотренной ст.315 УК РМ.

Предлагаем
дополнить ст.64 ч.2 УПК РМ новым пунктом, наделяющим и подозреваемого правом
ознакомления
с материалами, представленными в суд в подтверждение его ареста.

Предлагаем
дополнить ст.ст.64 ч.2, 66 ч.2 п.21 и 68 ч.2 п.3 УПК РМ положениями наделяющим
правом ознакомления с материалами уголовного преследования, приобщенные к
ходатайству о применении или продлении ареста для обжалования этого решения, в
кассационном порядке соответственно подозреваемого, обвиняемого и защитника.
Данная рекомендация призвана соблюдать права стороны защиты в процессе для
случая: если в праве ознакомления с материалами дела отказал судья по
уголовному преследованию; либо если при рассмотрении  кассационной жалобы в порядке ст. 312 УПК РМ
участвует другой адвокат; а так же для случая представления новых документов
прокурором, который подал жалобу на определение суда об отказе в удовлетворении
ходатайства для применения предварительного ареста.

Мы полагаем, что в качестве другого судебного решения может быть в смысле ст. 94 ч.1 УПК РМ и определение судьи
по уголовному преследованию о применении предварительного ареста на стадии
уголовного преследования, а так же определение кассационной инстанции,
проверяющее законность определения судьи по уголовному преследованию. Исходя из
этого в определениях суда связанных с арестом лица в стадии уголовного
преследования, не следует ссылаться на доказательствах полученных незаконным
путем, для обоснования ареста.

По нашему мнению в своих определениях по делам связанные с
процедурой ареста и его обжалования, национальные суды должны высказываться
помимо мотивации применения или отказа в предварительном аресте, и в отношении
заявлений защиты о представлении материалов уголовного преследования,
предъявленные прокурором в подтверждении ходатайства об аресте, а так же в
отношении заявлений защиты о констатации нарушении прав человека в местах
лишения свободы, одновременно с вынесением частного определения, в
соответствующих случаях.

 

 

 

 


[1] Здесь и в дальнейшем имеется виду Уголовно-процессуальный
кодекс Республики Молдова принимаемый Законом №122-
XV от 14
марта 2003г. и вступивший в законную силу 12 июня 2003г. на основании Закона
№205-
XV от 29 мая 2003 г.

[2] П.6 Постановления Пленума Высшей
Судебной Палаты Р.М. от 28.03.2005. №4 О применении судебными инстанциями
некоторых требований
уголовно-процессуального законодательства о предварительном аресте и домашнем аресте, (измененная Постановлением Пленума Высшей
Судебной Палаты Р.М. от 07.11.2005 №19)

[3] Насонов С., Состязательность процедуры equality of arms»)
рассмотрения
судом ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу.
http://sergei-nasonov.narod.ru/links2.html-13.02.2010

[4] Александр Ярмыш, Юрий Яновичь, Процессуальное
равноправие сторон в уголовном судопроизводстве-проблемы справедливости //
Материалы Международной научно практической конференции,
Уголовно-процессуальная справедливость, Рига, 2005, стр.205

[5] Екимова Л., Состязательность при рассмотрении
судом ходатайств органов предварительного расследования // Правовая защита
частных и публичных интересов по уголовным делам, Материалы
V Международной межвузовской научно-практической
интернет конференции, Челябинск, 2008, с.196

[6] Там же

[7] Моника Маковей, Разумов С.А., Европейская
Конвенция о защите прав человека и основных свобод, Статья 5, Право на свободу
и личную неприкосновенность, Прецеденты и комментарии, М., 2002, с. 102

[8] Там же, с.103

[9] Там же, с.103

[10] Vincent Berger. Jurisprudenţa
Curţii Europene a Drepturilor Omului. -
Bucureşti: Institutul român pentru
drepturile omului, 1998, p. 121, Hotărârea din 30 martie 1989, cazul Lamy
contra Belgiei.

[11] Насонов С., Состязательность процедуры equality of arms»)
рассмотрения
судом ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу.
http://sergei-nasonov.narod.ru/links2.html-13.02.2010

[12] Там же

[13] Cм: Ţurcan şi Ţurcan c. Moldovei // Hоtărârile şi Deciziile Curţii europene a
drepturilor omului încauzele moldoveneşti, V.VI, 1 iulie 2007-31 decembrie
2007, c.297-314

[14] Там же

[15] См.: Muşuc c. Moldovei, // Hоtărârile şi
Deciziile Curţii europene a drepturilor omului în cauzele moldoveneşti, V.VI, 1
iulie 2007-31 decembrie 2007, c.349-366

[16] Насонов С., Состязательность процедуры equality of arms»)
рассмотрения
судом ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу.
http://sergei-nasonov.narod.ru/links2.html-14.02.2010

[16] Там же

[17] Порядок
собирания доказательств, предусмотренный национальным правом, должен
соответствовать основным правам, признаваемым Европейской Конвенцией: праву на
личное достоинство, праву на личную неприкосновенность, праву на неприкосновенность
частной жизни, праву на тайну переписки и телефонных переговоров, на неприкосновенность
жилища, праву на защиту. Нарушение этих прав в каждом конкретном случае собирания
доказательств может привести к признанию Европейским Судом несправедливости
судебного разбирательства. по конкретному делу. Так, по делу Австрия против
Италии было отмечено, что основываясь на признаниях, полученных от обвиняемого
с помощью истязаний, суд нарушил положения п. 2 статьи 6 Конвенции
. (См.: Европейская конвенция о защите прав и основных
свобод. Комментарий к статьям 5 и 6.
М
.,1997, стр.124)

[18] В решении по
делу Доорсон против Нидерландов был сформулирован критерий «решающей степени»,
согласно которому использование доказательств, полученных с нарушением закона,
влечет признание нарушения права заявителя на справедливое судебное
разбирательство только в том случае, если они были «единственными или в
решающей степени» основанием приговора. Использование
незаконно полученных свидетельских показаний само по себе не является
нарушением ст. 6, но, как указал Суд в деле
Шенк
(Scenk) против Швейцарии (Судебное
решение от 12 июля 1988 г.
), это может вызывать нарушение
принципа справедливости судебного разбирательства при рассмот­рении фактических
аспектов конкретного дела. В указанном деле, касавшемся использования
магнитофонной записи, добытой незаконным путем, поскольку она была произведена
без согласия или разрешения судебного следователя, Суд не усмотрел нарушения ч.
1 ст. 6, поскольку представители защиты имели возможность ос­порить факт
использования записи и, кроме того, имелись иные до­казательства.
подтверждавшие вывод о виновности обвиняемого.
 (См.: Европейский Суд по правам
человека. Избранные решения. Т.1. Изд. НОРМА, М., 2001, стр.605, п.48)

[19] Напротив, по делу Ван Мехелен (Van Mechelen) против
Нидерландов Судебное решение от 23 апреля 1997 г использование
показаний анонимных свидетелей Европейский Суд счел нарушающим указанное право,
поскольку «единственным доказательством, на которое полагался суд, были
показания анонимных офицеров полиции».
(См.: Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т.2. М.,
2001, стр.440-454.)

[20] Насонов С., Состязательность процедуры equality of arms»)
рассмотрения
судом ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу.
http://sergei-nasonov.narod.ru/links2.html-15.02.2010