Статья посвящена созданию новой теории судебных доказательств. В ней анализируются положения федерального закона № 23-ФЗ, изменившие порядок получения доказательств. Авторы подвергают критике устаревшие догмы советской теории доказательств. Они предлагают свою трактовку доказательства, судебной истины, других категорий состязательной теории доказательств. Ими дается объяснение формированию судебного доказательства в условиях состязательности.

Александров Александр Сергеевич, профессор кафедры уголовного процесса Нижегородской академии МВД РФ

Никонов Максим Андреевич, аспирант Нижегородской правовой академии

К ОСНОВАНИЯМ ТЕОРИИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
В СОСТЯЗАТЕЛЬНОМ УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

Прошло десять лет с тех пор, как один из соавторов предпринял первую попытку слома канонов отечественной теории доказательств[1, с. 34-47]. Безрезультатную, надо признать. Возможно из-за постмодернистской стилистики, непривычной соотечественникам. Но причина скорее в косности их правосознания. Ничего не меняется в нашей науке. Представители научного сообщества продолжает увлеченно возиться со скелетообразными схемами советских теорий пятидесятилетней давности. Степень развития, вернее, степень недоразвитости российской теории уголовно–процессуальных доказательств, превратившейся в схоластику, в полной мере проявила дискуссия, развернувшаяся по поводу концепции «объективной истины»[2, с. 5-287].

В теории судебных доказательств, вроде бы наиболее рафинированной части науки, общий кризис отечественной правовой культуры переживается наиболее остро. Во многом из-за убогости отечественной теории доказательств реформа уголовно-процессуального права потерпела неудачу. Но надо понимать, что невозможно реформировать досудебную часть процесса, невозможно уравнять стороны, невозможно объяснить правовые новации вроде «соглашения о сотрудничестве», не подвергнув пересмотру ключевые положения советской теории доказательств.

А между тем, законодательство меняется (независимо от позиций научных авторитетов) и происходят события, которые «доктрина» не может объяснить. Принятие Федерального закона № 23-ФЗ «О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации»[3] нанесло новый удар по канонам советской теории доказательств: в виду снятия различия между доследственными и следственными способами получения «доказательств» (статья 144 УПК РФ)[4; 5, с. 77-81].

Если теория не может объяснить новые факты, она подлежит замене. Не к смене ли отживших стереотипов и догм призывает руководство страны. Как отмечает В.В. Путин, мы должны изменить само государство, исключить все рудименты советского правосознания[6]. Надо правовые каноны и стереотипы ломать[7]. Поэтому мы делаем попытку № 2 пересмотреть устаревшие каноны существующей теории уголовно-процессуальных доказательств.

Очевидно, не вызовет возражений утверждение, что исходным вопросом теории доказательств будет вопрос о природе судебного факта. Несмотря на широкое упоминание термина «факт» в теоретико-правовой и отраслевой литературе, решениях Верховного Суда РФ и Конституционного Суда РФ[8, с. 19-25], исследователи[8, с. 25; 9] отмечают, что существует путаница в определении его значения: «юристы умудряются понимать под этим словом и саму реальность, и сведения о ней, которые используются в доказывании, и сами средства доказывания»[8, с. 25].

При этом, как отмечает А.Ф. Черданцев, «чаще всего факт рассматривается только как явление, событие реальной жизни»[10, с. 76]. Опираясь на анализ литературных источников, А.А. Кухта подтверждает существование данной тенденции, по крайней мере, в уголовно-процессуальной науке[8, с. 20].

Натуралистический подход, задаваемый в теории и практике судебного доказывания через хотя и подугасший ныне, но, тем не менее, сохранивший своё влияние, концепт объективной истины, исходит из того, что «сознание натуралиста[11, с. 4] в предметно-теоретической форме фиксирует только объект исследования, сосредоточено только на нем, только его замечает и видит»[12].

Поскольку критические соображения, касающиеся данного подхода в судопроизводстве, неоднократно излагались нами [13, с. 66-73; 14, с. 11-20; 15, с. 58-65], укажем здесь лишь наиболее важные выводы. На наш взгляд, при рассмотрении вопросов судебного познания следует исходить из того, что «мышление человека (его восприятие действительности) связано с предметами окружающего мира не прямо (непосредственно), а опосредовано, через знаки – заменители предметов»[16, с. 434, 639; 18, с. 185]. Юрист в своей профессиональной деятельности работает не с эмпирической данностью, как она есть «на самом деле», а с её правовым воплощением, которое (ввиду интеллектуальной природы права) является знако-знаниевым, простроенным по определённым «лекалам», они же суть когнитивные схемы. Или, говоря словами В.М. Розина, «если сравнить предмет, заданный в определении, с эмпирическим предметом (например, козу как собственность и козу как таковую), то легко заметить, что первый предмет – это идеальное построение. У эмпирической козы почти бесконечное число свойств (коза – это животное, существо с четырьмя ногами, дающее молоко, приплод, шерсть и т. д. и т. п.), а у козы как собственности свойств несколько. Кроме того, в природе, вообще-то говоря, такой козы не существует, хотя она начинает существовать в рассуждении и мысли человека»[19].

Следовательно, в юридическом познании происходит то, что А.Ф. Черданцев называет «удвоением мира»[20], а В.В. Никитаев описывает следующим образом: перед субъектом доказывания сплошной поток жизни[21], из которого он выуживает заинтересовавшие его фрагменты[17, с. 286], которые предстают пред ним либо сразу как факт-знание (например, информация от неких лиц), который надо преобразовать в пригодную для оперирования в доказывании юридическую форму (показания); либо как материальный объект (предмет), информацию, с которого необходимо снять и перекодировать в предусмотренную законом форму факта-знания (признать вещественным доказательством и описать как вещественное доказательство). Разумеется, это относится не только к фактам-знаниям, извлекаемым из определённых законом источников (ст. 74 УПК РФ): «люди должны попадать и находиться в юридическом пространстве только как процессуальные фигуры (если речь идёт об уголовном праве[22]), жизненные события – только как юридическое дело» [23, с. 57-60]. Таким образом, факт в доказывании – «это логико-языковой феномен, как форма знания, выраженного в языковом высказывании» [10, с. 76; 24], т.е. факт-знание, но не факт-явление.

Заметим, что необходимо различать доказывающий факт-знание и доказываемый факт-знание (который, в свою очередь, можно рассматривать in abstracto – как модель, заложенную в норме закона; и in concreto – как совокупность фактов-знаний, квалифицируемую в рамках определённого дела): последний (в своей ипостаси in concreto) конструируется, собирается посредством оперирования первыми[25, p. 375] в рамках следующей технологии: 1) поток жизни ? 2) просто факты-знания ? 3) доказывающие (т.е. уже юридически окрашенные) факты-знания ? 4) доказываемый факт-знание, квалифицированный определённым образом.
Важно иметь ввиду, что если в гражданском (в широком смысле) судопроизводстве предоставляемые в суд доказывающие (по мнению сторон) факты-знания, готовятся (за редким исключением[26]) до и вне процесса, то в уголовном судопроизводстве (далее – УСП) ситуация иная: во-первых, предварительные доказывающие факты-знания производятся сугубо в процессуальных рамках[27]; во-вторых, все «звенья» указанной цепочки имеют место только на досудебном производстве, завершающимся (при благоприятном для стороны обвинения исходе) обвинительным заключением, содержащим обвинительный тезис (предположение стороны обвинения о совершении неким лицом некоего деяния, квалифицируемого по мнению стороны обвинения определённым образом) и аргументацию (доказательственные материалы).

Межотраслевые различия между процессами на досудебных стадиях в значительной степени стираются в судебных стадиях: судья работает с уже подготовленными сторонами фактами-знаниями и либо принимает их, либо отвергает, либо складывает из них нечто среднее. Иными словами, отнюдь не всё, что стороны пытаются внести в процесс и определяют по своему разумению как доказывающие факты-знания, является таковыми для суда.

Дело в том, что (говоря об УСП) наличие «досудебных» доказывающих фактов-знаний необходимо для прохождение «реперных точек» уголовного процесса (например, предъявления обвинения, составления обвинительного заключения и направления дела прокурору для последующего направления в суд etc), но недостаточно для вынесения приговора: сами по себе «досудебные» доказывающие факты-знания не могут быть положены в основу приговора без проведения дополнительных судебных процедур. К таким процедурам относятся их демонстрация, т.е. «проговаривание», превращение в суждение, подкрепляющее тезис (а вовсе не банальное зачитывание «под протокол»), и проверка соответствия тем требованиям, которые предъявляет к доказательствам закон. Только в результате такой деятельности «досудебные» доказательственные материалы становятся «судебными» доказательствами, которые могут быть положены в основу приговора. Если же демонстрации не произошло (например, когда оглашаются листы дела без указания привязки к доказываемому тезису) – порождения «судебного» доказательства не происходит, ибо в таком случае неясно, что именно, чем именно и как именно доказывается[28]. Непроведение же судебной проверки «досудебных» доказательств приводит к тому, что производство в суде, загромождаясь материалом производства предварительного расследования, проникаясь его направлением, превращается «в известной степени, в формальность, представляющую разыгрывание в публичном представлении пьесы, неудачно срепетованной в стадии предварительного производства»[29, с. 18].

Придя к выводу о том, что в судебном познании происходит эксплуатация и производство фактов-знаний (ничего иного там нет и быть не может), необходимо подробно проанализировать как именно осуществляется указанная выше технологическая цепочка.

В российской литературе описание данного процесса обычно ограничивается указанием на построение силлогизма из посылки права и посылки факта, не сопровождающееся конкретными и подробными указаниями на то, каким образом эти посылки формируются. В итоге создаётся упрощенное понимание, которое образно можно выразить следующим образом: правоприменитель - это автомат, заполняемый «перфокартами» с однообразно понимаемыми нормативно-правовыми актами и «голыми фактами», который выдаёт решения после проведения формально-логических процедур.

Подобное упрощение не только неполно (как, впрочем, и любое упрощение), но и вредно, поскольку уводит от понимания сути процесса доказывания по уголовному делу, в то время как важна именно «отслеживаемость ходов», «перемещения» фактов-знаний и операций с ними. Дело в том, что сложившаяся «догма юридического силлогизма резко разграничивает реальную и идеальную (логическую) действительности, относя при этом факты исключительно к первой, а нормы права – ко второй из них. Норма при этом постигается чисто логически (в широком смысле слова «логический»), т.е. без обращения к конкретным фактам. Факты, хотя и «доказываются», всё равно реальны, они суть то, что есть «на самом деле». Чтобы «запустить» силлогистический механизм нормы, дающий определённый, «индивидуализированный» результат (санкцию), необходимо отождествить данную в правовой норме схему юридического факта с реальным фактом или их совокупностью. При этом процедура отождествления двух по данной «картине» противоположностей никак не контролируется: просто в один прекрасный момент реальные факты «оборачиваются» юридическим фактом. Таким образом, то, что есть «на самом деле», считается приведённым в соответствие с гипотезой нормы, а полученное решение – автоматически единственно верным (поскольку силлогизм!). Процессуальная форма и процессуальные гарантии при этом оказываются едва ли не таким же антуражем, как судейское кресло»[17, с. 290-291; 30, с. 5-8].

Причина существующего панлогизма состоит, по-видимому, в следующем: во-первых, в отличие от римских юристов и юристов семьи common law, юристы романо-германской системы (к которым относят и российских правоведов) отправляются в своих рассуждениях от посылки права, но не факта, «подчиняют юридическую значимость ситуации модельным юридическим фактам в нормах права»[31, с. 429; 32, р. 2], опираясь при этом, в силу сложившейся традиции, на логику[31, с. 133-151 и далее] и теряя из виду прочие детерминанты; во-вторых, ввиду схоластического типа сознания (осложнённого существующим в среде некоторых отечественных учёных и правоприменителей вульгарно-нормативистским подходом к норме права[33, с. 163]), сложилась убеждённость в законченной форме выражения права и неизменности нормативного содержания рационально сконструированного юридического текста[31, с. 111]; в-третьих, работая преимущественно в сфере права, юристы довольно прохладно относятся к сфере факта[34]: например, если о толковании правовых текстов в российской науке писали и до революции, и в советскую эпоху, и в постсоветский период, то о судебном факте, как продукте интерпретации высказываются немногие отечественные процессуалисты.

В итоге упускается из виду, что не только факт определяется относительно нормы, но и норма – относительно факта. Пока норма не истолкована, а факт не проинтерпретирован, ни о какой работе с силлогизмом (помимо «механической») речи быть не может. Как указывает судья А. Барак, «судья не может решить о фактах, пока не сформулирует для себя, хотя бы на первый взгляд, что говорит закон, поскольку число фактов бесконечно, а он должен сосредоточиться на тех, которые имеют отношение к делу, что определяется законом. Однако судья не может определить закон, пока хотя бы только по первому впечатлению не займёт позицию в отношении фактов. Существует, стало быть, внутренняя связь между нормой и фактом. Оба являются предметом судебного установления благодаря их внутренней и взаимной зависимости. Норма просеивается сквозь факты и сосредотачивается только на тех, которые имеют отношение к делу. Факты сортируются через нормы и сосредотачиваются только вокруг тех, которые применяются» [35, с. 25-26]. Уточним, что безличный характер изложенного («норма просеивается», «факты сортируются и сосредотачиваются») не должен уводить нас от «человеческого измерения», от осознания того, что «просеивание», «сортировка» и «сосредоточение» - это процессы, производимые в сознании субъекта за счёт самых разнообразных средств: юридического мышления; «встраивания» в сложившиеся в рамках некого института традиции, практики; использование собственных «шаблонов восприятия» - «общих мест», приобретённых в процессе социализации и профессионализации etc.

Поскольку в рамках настоящей статьи рассматриваются не столько вопросы толкования права (они заслуживают отдельного исследования) сколько вопросы доказывания, мы лишь обратим внимание читателей на то, что, по нашему мнению, то или иное понимание норм права «завязано», помимо прочего, на те эстетики права, которые «преломляются» в конкретном правоприменителе[36, с. 112-180].

Что же касается когнитивного устройства, отвечающего за возможность производство смыслов в уголовном судопроизводстве (чем и является собственно доказывание), то таковым является «диспозитив». Его можно уподобить навигационной системе уголовного судопроизводства. Если уголовный процесс – инструмент адаптации общества к условиям существования, то лингво-социо-психическая система, которая объединяет в единый ансамбль мозг, тело и внешнее окружение познающего субъекта, определяет общий контур правильности. Диспозитив работает по сетевому принципу: он укоренен в мозгу каждого здравомыслящего человека, члена языкового сообщества и одновременно являет собой эффект коллективного разума нации в данную эпоху. Интегратором этой системы является мысле-рече-деятельность. Стандарты истины есть продукт развития языка, культуры, они работают как диспозитив. Мы думаем, что оцениваем знание в соответствии с действительностью, а на самом деле наше познание детерминировано культурно закрепленными социально-культурными когнитивными паттернами – языком, правовыми, моральными нормами, предрассудками, стереотипами и т.д., составляющими диспозитив[37, С. 473-497].

Проблема, которая здесь возникает, может быть образно названа проблемой «погрешности проводника»: сам факт-знание, которым оперирует судья, образуется в результате «двойного фильтрования», поскольку сначала факт-явление (его следы на материальных носителях) проходят через сознание свидетелей (экспертов/специалистов etc), а затем – воспринимаются в показаниях, заключениях и пр. Таким образом, исходная информация преломляется два раза: в сознании свидетеля (эксперта/специалиста, др. лица) и в сознании судьи[38, P.378-379]. Указанный тезис о наличие субъективизма, личностного фактора в познании подтверждается как философскими наработками по поводу пред-понимания[39], так и эмпирическими исследованиями[40, P.1-43;41;42;43].

Не имея возможности развернуть в ограниченных рамках настоящей статьи полноценное исследование на данную тему, приведём здесь лишь вывод, важный для дальнейшего изложения - стоит, наконец, признать, что в уголовном судопроизводстве (как, впрочем, и в любой деятельности) знание позиционно[44, с. 16-17], а «абстрактного субъекта познания» не существует. Из этого следует, что упование на инквизиционный (следственный) тип процесса с характерным для него построением доказывания (активный суд; монополия органов предварительного расследования на познание произошедшего события и закрепление результатов «поиска» в материалах дела, являющихся стержнем, вокруг которого вращается всё судебное производство, при провозглашении всесторонности, полноты, объективности; указание на добывание истины объективной, а не судебной, полученной в результате судоговорения, разрешения спора сторон etc.) попросту представляет собой игнорирование его несоответствия в своих основных положениях достижениям науки и философии сегодняшнего дня (не говоря уже о том, что за красивыми лозунгами скрывается, порой, неприглядная практика). Архаичность подобного типа процесса становится особенно заметна через призму положений постнеклассической философии, когнитивной психологии, юрислингвистики. Сразу оговоримся, что мы не идеализируем состязательный тип процесса. Его недостатки нам хорошо известны. Однако, руководствуясь в данном случае максимой о выборе меньшего из двух зол, полагаем, что состязательный процесс в своих базовых положениях (истина – результат судоговорения; разделение процессуальных функций в доказывании; отсутствие у стороны обвинения монополии на интерпретацию; судебная – а не досудебная! – природа доказательств, могущих быть положенными в основание приговора; судебный перекрёстный допрос – как основное средство проверки показаний «на прочность») менее порочен и может быть более успешно подвергнут модернизации по сравнению со своим «инквизиционным собратом». Подчеркнём, что процесс становится состязательным не тогда, когда это провозглашено, а когда существуют соответствующие юридико-техническая инфраструктура и культура юридического мышления.

Состязательный процесс судебного доказывания вращается вокруг уголовного иска и возражений на него. В частности, они а) очерчивают границы предмета доказывания, содержат в себе в концентрированном выражении позиции сторон – start points, от которых и будет двигаться производство в суде; б) препятствуют игнорированию доводов стороны защиты по мотиву неотносимости.

Роль сторон и суда при исковом построении уголовного процесса может быть описана так: сторона обвинения – «автор» иска, сторона защиты – «автор» возражений на иск, суд – арбитр, разрешающий спор сторон. При этом сторона обвинения в лице её профессиональных участников должна быть организована как прокурорское дознание; суд на досудебных стадиях представлен следственным судьей, а в судебных – арбитром, маркирующим в ходе проверки состоятельности уголовного иска материалы как «судебные доказательства», а версию – как «то, что было на самом деле».

Особенно актуальным в данном контексте становится вопрос о роли суда в процессе доказывания. Полагаем, что по общему правилу у суда должно быть право предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта. При этом суду надлежит воздерживаться от того, чтобы давать стороне подсказки о конкретных доказательствах, которые следует представить; суд вправе лишь в общей форме указать на недостаточную доказанность неких обстоятельств дела. Стороны же несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий[45]. Таким образом, по общему правилу, суд не вправе по своей инициативе получать новые доказательства как непосредственно устанавливающие некие обстоятельства дела, так подкрепляющие уже имеющиеся доказательственные материалы. Единственным исключением из этого правила (по нашему мнению) должно быть наличие у суда права проявлять активность в получении доказательств и проведении иных процессуальных действий, направленных на проверку доказательственных материалов обвинения. При этом мы предлагаем внести поправки в УПК РФ о том, что результаты, полученные в итоге активных действий суда, не могут ухудшать положение подсудимого, поскольку получение самим судом доказательственного материала, подтверждающего сомнительное доказательство стороны обвинения будет означать, что последняя самостоятельно не собрала достаточную для обвинительного приговора совокупность доказательств (хотя и была предупреждена о риске несения процессуальных последствий своего бездействия) и суд «дорабатывает» за неё. Предвидя возможный упрек со стороны процессуалистов, полагающих, что подобной асимметрией нарушается закрепленное в ч. 2 ст. 15 УПК РФ разделение процессуальных функций, приведем следующее рассуждение: «Сама система разделения властей служит гарантией от злоупотребления полномочиями именно со стороны государственных органов … Во Франции вот уже почти двести лет ключевым признаком организации уголовного судопроизводства является отделение друг от друга функций и органов уголовного преследования (прокуратура), предварительного следствия (судебно-следственные юрисдикции во главе со следственным судьей) и судебного разбирательства (собственно суд)… Функция защиты просто-напросто не считается исключительной прерогативой обвиняемого или его защитника»[46, с. 343]. Иными словами, предлагаемое нами исключение находится в русле традиций континентального процесса. В то же время, королевский барристер Д.Л. Панк писал: «Судья не должен вмешиваться в процесс доказывания сторонами виновности или невиновности подсудимого, но когда речь заходит о ситуациях, когда у подсудимого нет защитника или он профессионально слаб, то подсудимый проводит защиту сам с должной помощью судьи. Это свидетельствует о том, что при любом типе процесса судье никогда не зазорно оказать содействие слабой стороне»[47, с. 134-135].

Предвосхищая доводы о том, что при подобном построении доказывания «кругозор» суда ограничен материалами, которые представили в суд стороны, поясним, что ничего «ненормального» в этом нет. Во-первых, ст.252 УПК РФ и так ограничивает пределы судебного следствия. В-вторых, за стороной защиты прямо признаётся (и не может быть поставлен ей в упрёк) односторонний характер её действий; сторона обвинения и сейчас предоставляет в суд то, что полагает необходимым предоставить и в том объёме, в котором она сочтёт это нужным; суд реагирует на качество и объём представленных обвинением материалов – в том числе, посредством применения ст.237 УПК РФ или вынося оправдательный приговор. Предлагаемые нами новеллы лишь «расставляют акценты» субсидиарных действий суда: если защита пассивна, то суд без инициативы с её стороны проверяет состоятельность аргументов обвинения; в то же время если пассивно обвинение, то суд не вправе его восполнять (в противном случае происходит недопустимое смешение функций).

Предполагаем, что может прозвучать и довод о том, что при таком положении дел не учитываются интересы потерпевшего. По нашему мнению, в наиболее обобщённом виде интерес потерпевшего выражается в восстановлении социальной справедливости, понимаемой потерпевшим тем или иным образом («зло должно быть наказано», «хочу, чтоб обвиняемый сел и подумал о своём поведении») и/или мести/возмездия («хочу наказать «обидчика») и/или возмещении причинённого ущерба/компенсации морального вреда. Прежде всего, следует сказать, что нас не устраивает нынешнее процессуальное положение потерпевшего, а также реализация его прав на практике. Однако каждая задача предполагает использование соответствующих ей средств её решения. Процессуальный инструментарий, который может «нормализовать» ситуацию с защитой прав потерпевших, весьма вариативен (от «передачи» потерпевшего под «процессуальное попечение» прокурора до предоставления потерпевшему права на субсидиарный уголовный иск). Следует лишь его исследовать и реализовать наиболее удобоваримый вариант в законодательстве и на практике, а не использовать доказательственное право для решения задач, для которых оно не предназначено[48].

Что же касается возмещения ущерба/компенсации материального вреда, то оно никоим образом не зависит (и не должно зависеть!) от обвинительного приговора по делу. Во-первых, и при отсутствии обвинительного приговора потерпевший вправе подавать гражданский иск: преюдиция здесь не играет никакой роли, поскольку в уголовном и гражданском процессах разные стандарты доказанности – в гражданском процессе они ниже, а, значит, оправдательный приговор вполне может сочетаться с признанием виновным в совершении гражданско-правового деликта. Во-вторых, потому что согласно ст. 52 Конституции РФ государство обеспечивает потерпевшим компенсацию причинённого ущерба. Несмотря на эту формулировку, механизм государственного компенсирования отсутствует, хотя варианты его построения в литературе описаны[49].

Подводя итог нашему анализу, можно сделать следующие выводы, демонстрирующие наше видение некоторых вопросов теории доказательств и должной организации доказывания в УСП:
1. В уголовно-процессуальном доказывании происходит оперирование фактами-знаниями, а не фактами-явлениями.
2. Истина в уголовном судопроизводстве по своей природе является не объективной (естественнонаучной, натуралистичной), а гуманитарной.
3. Доказательства, которые могут быть положены в основание приговора, являются продуктом судоговорения, процедурным знанием. Они одновременно и продукт деятельности сторон в суде (т.е. судебны по своей природе), и результат действия диспозитива. Пока нечто не представлено перед лицом суда – оно является материалом, но не доказательством, и не может быть положено в основание приговора.
4. Процесс судебного доказывания вращается вокруг уголовного иска и возражений на него.
5. Стороны – «творцы» процесса и «хозяева» доказательственных материалов; они несут все риски, связанные с совершением или несовершением каких-либо процессуальных действий. Суд, по общему правилу, активен в организации процесса, но пассивен в доказывании: он вправе лишь указать стороне на недостаточную доказанность неких обстоятельств дела, но не давать ей подсказки и, тем более, работать «за неё». В качестве исключения из общего правила суд вправе субсидиарно участвовать в доказывании, осуществляемом стороной защиты.

Список библиографических ссылок

1. Александров А.С. “Похвала” теории формальных доказательств // Правоведение. 2002. № 4. С. 34–47.
2. См.: Библиотека криминалиста. 2012. № 4. С. 5–287.
3. О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: федер. закон от 4 марта 2013 г. №-23-ФЗ // Российская газета. 2013. 6 марта. № 48.
4. Ранее эту тенденцию наметил федер. закон от 26 декабря 2008 г. № 293-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части исключения внепроцессуальных прав органов внутренних дел Российской Федерации, касающихся проверок субъектов предпринимательской деятельности» // Собрание законодательства РФ. 2008. № 52. Ст. 6248.
5. См.: Александров А.С., Терехин В.В., Кухта А.А. О правовом значении результатов гласных оперативно-розыскных мероприятий для уголовного дела и реформы досудебного уголовного процесса // Уголовное право. 2009. № 6. С. 77-81.
6. Путин В.В. О наших экономических задачах [Электронный ресурс] // Ведомости. 2012. 30 января. URL: http://www.vedomosti.ru/politics/news/1488145/o_nashih_ekonomicheskih_za... (дата обращения: 03.05.2013).
7. Как заметил Д.А. Медведев, не следует превращать в священную корову каноны уголовно-процессуального законодательства. См.: Кузьмин В. Президент провел во Владикавказе срочное совещание Национального антитеррористического комитета // Российская газета. 2011. 24 февраля. Федеральный выпуск № 5415. URL: http://www.rg.ru/2011/02/24/antiterror.html (дата обращения: 03.05.2013).
8. См.: Кухта А.А. Доказывание истины в уголовном процессе. Н. Новгород. 2009. С.19-25.
9. Розин В.М. Генезис и современные проблемы права. М. 2001. С. 10.
10. Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. Екатеринбург. 1993. С. 76.
11. Будь то учёный или юрист-практик, осуществляющий доказывание. Как отмечает судья М.И. Клеандров, «Судья проводит серьёзную аналитическую работу, весьма схожую, а по многим параметрам идентичную научно-исследовательской».
См.: Клеандров М.И. Главная проблема судьи при осуществлении им правосудия и научно-технический прогресс (размышления юриста о будущем) // Российский судья. 2010. № 12. С. 4.
12. Щедровицкий Г.П. Методологический смысл оппозиции натуралистического и системодеятельностного подходов
URL: http://www.fondgp.ru/lib/collections/archive/online/pg91a (дата обращения: 03.05.2013).
13. См.: Александров А.С. Критика концепции объективной истины в уголовном процессе // Уголовный процесс. 2012. № 6. С. 66-73.
14. Александров А.С. От информационной к когнитивной трактовке доказательств в уголовном процессе // Воронежские криминалистические чтения: сб. науч. трудов. Вып. 13 / под ред. О.Я. Баева. Воронежский государственный университет. Воронеж: Издательство Воронежского государственного университета. 2011. С. 11-20.
15. Никонов М.А. Возвращение объективной истины в УПК РФ: pro et contra // Законодательство. 2012. №11. С. 58-65.
16. Честнов И.Л. Постклассическая теория права. СПб, 2012. С.434. И далее: «Любое действие, предмет, сам человек становятся социальными явлениями, только будучи означенными и осмысленными в знаково-символических формах. Язык (точнее – человек, использующий язык) обозначает актами номинации, категоризирует и классифицирует социальные ситуации, превращая некоторые из них – представляющиеся наиболее значимыми – в правовые. Таким образом, конструирование и воспроизводство правовой реальности происходит с помощью знаковых форм, наиболее важной из которых является язык» / Там же. С. 639.
17. Никитаев В.В. Проблемные ситуации уголовного процесса и юридическое мышление. // Состязательное правосудие. Труды научно-практических лабораторий. Вып. 1. Ч. 2. М. 1996. С. 251-310.
18. Известный российский методолог Г.П. Щедровицкий также определяет мышление как «деятельность по замещению реальных ситуаций знаками, к которым привязаны определённые операции и процедуры их преобразования, то есть – соответствующие формальные преобразования знаков, а затем их проговаривание» / Щедровицкий Г.П. На Досках. Публичные лекции по философии. М. 2004. С. 185.
19. Розин В.М. Мыслительные практики и концептуализации в философии и психологии URL: http://www.fondgp.ru/lib/mmk/100 (дата обращения: 03.05.2013).
20. «Реальный факт.. должен обрести в голове адресатов … своего рода вторую жизнь … в виде особой формы знаний (факт-знание)» / Черданцев А.Ф. Указ. соч. С. 84.
21. При этом под потоком жизни понимается не факт-явление, имевший место в прошлом и оставшийся там безвозвратно, а пространство, в котором «разбросаны» некоторые его следы.
22. Заметим, что непонятны причины, по которым В.В. Никитаев отказывает в процессуальной форме участникам гражданского (в широком смысле) судопроизводства, где существует (хотя и отличная от уголовно-процессуальной) регламентация облачения лиц в процессуальные «одежды».
23. См.: Пашин С.А. Судебная реформа и суд присяжных. М. 1994. С. 57-60. / Цит. по: Никитаев В.В. Указ. соч. С. 264.
24. Александров А.С. Введение в судебную лингвистику. Н. Новгород. 2003. 420 с.
25. Например, судья Дж. Фрэнк писал: «Факты» дела… не являются фактами, которые произошли на самом деле, это не вещи, которые существуют вне суда. Они (факты – М.Н.), как правило, обрабатываются в судах первой инстанции, являются их своеобразной продукцией» / См.: Frank J. Сardozo and the upper-court myth // 13 Law and contemporary problems. 1948. p. 375.
26. В частности, когда речь идёт об экспертизе.
27. Даже в случаях, когда речь идёт об использовании информации, полученной в рамках оперативно-розыскной деятельности (ОРД) и материалов, полученных стороной защиты в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Не останавливаясь подробно на вопросе о природе ОРД, укажем лишь, что она либо включена в процессуальную деятельность (США), либо её результаты должны быть пропущены через «процессуальный конфигуратор» и трансформированы в доказательства (Россия). Что же касается материалов, произведённых адвокатом-защитником, то они (на сегодняшний день) для использования в суде в качестве доказывающих фактов-знаний должны быть приобщены к материалам дела либо следователем (дознавателем), либо судьёй (т.е. быть оформлены процессуально).
28. См.: Александров А.С. Новая теория доказательств // MACP: международная ассоциация содействия правосудию. URL: http://www.iuaj.net/node/406 (дата обращения: 03.05.2013).
29. Елистратов А.И. О жизнеспособности институтов предварительного производства в уголовном процессе смешанного типа. Казань. 1900. С. 18.
30. О существующем в настоящее время пренебрежении процессуальной формой пишет, напр., судья Конституционного Суда РФ в отставке, проф. Т.Г. Морщакова. См.: Морщакова Т.Г. Об актуальности теории решений в уголовном судопроизводстве // Уголовное судопроизводство. 2011. № 2. C. 5—8. Разумеется, «процессуальный нигилизм» порождается не только неразвитостью юридического мышления правоприменителей или неверностью представлений тех, кто обучал будущих адвокатов, следователей, судей. Причин много больше, однако, на наш взгляд, указанные нами могут претендовать на звание ключевых или, по крайне мере, одних из важнейших.
31. Михайлов А.М. Генезис континентальной юридической догматики. М. 2012. 496 с.
32. Сравним, напр., с точкой зрения американского правоведа Макса Радина: «право производно от факта», «посредством факта мы распознаём (или познаём) право». / Цит. по: Ho H.L. A Philosophy of Evidence Law. Oxford, 2008. P. 2.
33. См. об этом, напр.: Головко Л.В. Построение независимой судебной власти: стратегический подход // Вопросы правоведения. 2010. № 3. С. 163.
34. «Перекос» в сторону исследования вопросов права и «оставления на задворках» юриспруденции вопросов факта характерно не только для романо-германской семьи, но и для семьи common law начала XX века. См. упрёки по этому поводу в адрес американских юристов со стороны судьи Дж. Фрэнка: Frank J. Сardozo and the upper-court myth // 13 Law and contemporary problems. 1948.
35. Барак А. Судейское усмотрение. М. 1999. С. 25-26.
36. См.: Шлаг П. Эстетики американского права // Российский ежегодник теории права. №3. 2010 / под ред. А.В.Полякова. СПб. 2011. С.112-180.
37. См. подробнее: Александров А.С. Диспозитив доказывания и аргументация в уголовном судопроизводстве // Российский ежегодник теории права. №1. 2008 / под ред. А.В. Полякова. СПб. 2011. С.473-497.
38. См.: Frank J. Сardozo and the upper-court myth// 13 Law and contemporary problems (1948). P. 378-379.
39. Обзор точек зрения на проблему предпонимания см.: Шульга Е.Н. Проблематика предпонимания в герменевтике, феноменологии и социологии. М. 2004.
40. См.: Guthrie C., Rachlinski J.J., Wistrich A.J. Blinking on the bench: how judges decide cases//Cornell law rewiev. 2007. Vol.93. №1. P.1-43.
41. Eisenberg T. Differing Perceptions of Attorney Fees in Bankruptcy Cases, 72 WASH. U. L.Q. 979, 982–87. 1994.
42. Viscusi W.K. How Do Judges Think About Risk?, 1 AMER. L. & ECON. REV. 26, 29. 1999. и др.
43. Краткий обзор исследований внеправовых факторов см., напр., здесь: URL: http://www.yorku.ca/fodden/hwong/hwong_chapter02.pdf (дата обращения: 03.05.2013).
44. Карнозова Л.М. Гуманитарные начала в деятельности судьи в уголовном процессе. М. 2004. С.16-17.
45. Нетрудно заметить, что озвученные идеи были нами почерпнуты из формулировок ст. 9 и ст. 66 АПК РФ.
46. Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. СПб. 2002. С. 343.
47. Панк Д.Л. Распределение ролей в суде присяжных заседателей [Электронный ресурс] // Вестник Саратовской государственной академии права. 1996. Вып. 3. С. 134 – 135. / Цит. по: Васяев А.А. Должен ли суд проявлять активность при исследовании доказательств? // Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 03.05.2013).
48. Если довести ситуацию до абсурда, то можно начать призывать к исключению из УПК РФ правил о допустимости доказательств, мотивируя это тем, что права потерпевшего нарушаются в случае, когда при исключении ключевого материала из доказательственной базы на основании признания его недопустимым выносится оправдательный приговор лицу, которое в действительности совершило преступление.
49. Так, например, интересна модель, действующая в США: сначала жертвам преступлений (понятия «потерпевший» в США нет) выплачиваются страховые выплаты (вне зависимости от обнаружения преступника и его осуждения); в случае обнаружения причинителя вреда с него путём реституции взыскивается ущерб в части, непогашенной страховыми выплатами, а если тот не может возместить этот «остаток», то за него это делает государство. См. подробнее: Кухта К.И., Махов В.Н. Правовой статус жертвы преступления (потерпевшего) в уголовном процессе США. М. 2008.

Alexandrov Alexander S., professor of criminal procedure Nizhny Novgorod Academy of the Ministry of Internal Affairs of Russia, Doctor of Law, Professor
anrc@rambler.ru

Nikonov Maxim Anreevich, asistent professor Nizhny Novgorod Academy of the Ministry of Internal Affairs of Russia
nikonovma@gmail.com

To the foundations of the theory of evidence in adversarial criminal process
The article is devoted to the creation of a new theory of forensic evidence. It examines the provisions of the Federal Law № 23-FZ, changed the procedure for obtaining evidence. The authors criticize the outdated dogma of the Soviet theory of evidence. They offer their interpretation of the evidence, forensic truth, other categories of controversial theory of evidence. They are given an explanation of the formation of the court evidence in a competition.
Keywords: theory of evidence, competitiveness, the truth, the evidence